10И1ИИ0И И ПРАВ
И СВОБОД ЛИЧНОСТИ
t^_,_^r.^..lf„- —	, ^-1.. — -. -..•7-:. .. 1	—.
Это издание подготовлено и осуществлено при поддержке Министерства Иностранных Дел Франции и Отдела Культуры, Науки и Техники посольства Франции в Москве.
UPHOTECnON ИШШ10ИЕ DES DROITS ЕТ DES LIBERTES
ШШ№Ю1 mute иойшвои
Francois Luchaire
lAPRO™ ШИИЕШ DES DROITS ET DES LIBERTES
«Economica»
Франсуа Линер
КОНСТИТУЦИОННАЯ ЗАЩИТАПРАВ и свобод ига
Под редакцией и со вступительной статьей доктора юридических наук С.В.Боботова
Перевод с французского
С.В.Боботова и Д.И.Васильева
Москва ИЗДАТЕЛЬСКАЯ ГРУППА «ПРОГРЕСС» «УНИВЕРС»
1993
ББК 67.8 (4 Фр)
Л 93
Редактор А. Куликов
Люшер Ф.
Л93 Конституционная защита прав и свобод личности: Пер. с франц. — М.: Издательская группа «Прогресс» — «Универе», 1993. — 384 с.
В книге бывшего члена Конституционного совета Франции, ректорауни-верситета в Сорбонне дается юридический анализ современной концепции прав человека.
Данный вопрос весьма актуален для российской политико-правовой действительности.
Для юристов, политологов, философов, студентов и депутатов.
1203020100-076
Д 006(01)—93
КБ-41-34-92
ББК 67.8 (4Фр)
ISBN 5-01-003224-4
© «Economica», 1987
© Вступительная статья С.В.Боботов, 1993
© Перевод на русский язык С.В.Боботов и Д.И.Васильев, 1993
Вступительная статья
Эта книга написана известным законоведом, профессором конституционного права Парижского университета Ф. Люшером, который участвовал в выработке проекта Конституции 1958 г., в течение 9 лет был членом Конституционного совета Франции и ректором университета в Сорбонне. Ф. Люшер — видный участник многих международных форумов, освещавших положение с защитой гражданских прав и свобод в современном мире.
Настоящий труд — важнейший с точки зрения юридического анализа современной концепции прав человека — подготовлен к 200-летию Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Он отличается фактологической насыщенностью, глубиной проникновения в сущность материи, критическим анализом актуальных и сложных проблем, связанных с реализацией конституционных гарантий прав и свобод человека. Автор исходит из признания общечеловеческих ценностей в деле обеспечения гражданских прав и свобод, а следовательно — из примата международного права над внутригосударственным. Однако, считает автор, для обеспечения па деле преимущественного значения универсальных стандартов в этой области законодательные органы национальных государств должны всемерно заботиться о создании и укреплении соответствующих правозащитных механизмов.
Написанная в академическом ключе, книга Ф. Люшера — глубоко творческое и вполне завершенное произведение, имеющее четкое структурное построение: предмет, цели, метод и план произведения изложены во введении; глава первая характеризует источники законодательства о правах и свободах; в каждой из последующих шести глав во всех аспектах проанализирована сущность, формы и средства защиты таких ключевых свобод, как: свобода личности, ее достоинство и неприкосновенность, право на судебную защиту, равенство, собственность, право на труд и участие в управлении, демократию, сопротивление угнетению. И хотя речь идет о Франции и се законодательстве, трактуемые автором понятия, принципы, формы правовой защиты указанных свобод давно вошли в реквизит общечеловеческих ценностей и потому имеют непреходящую значимость для правового государства. Содержащиеся в книге обширные сведения из законодательства, практики Конституционного совета и Государственного совета Франции, норм международных догово
5
ров и конвенций в сочетании с образцовым сравнительным анализом теоретических положений и отдельных казусов из практики делают эту книгу ценнейшим пособием для юристов всех специальностей, особенно конституционалистов и международников.
Современное общество становится все более сложным. Оно опутывает граждан сетью запретов и обязанностей, так или иначе ограничивающих реализацию гражданских прав в полном объеме.
И именно государство в лице государственной администрации нередко само становится источником угнетения личности. Как отмечал Поль Валери: «Если государство сильное, оно подавляет нас, если же слабое — мы погибаем».
Как же найти и сохранить необходимое равновесие, соблюсти меру вещей? Эта задача на поверку оказывается труднодостижимой даже в тех странах, где давно сложились и действуют соответствующие правозащитные механизмы.
По мнению А. Пейрефит — бывшего министра информации Франции: «Государство должно заниматься арбитражем в качестве доброго примирителя между гражданами. Оно должно быть не только государством-жандармом, но и государством-судьей. Кроме того, в тяжелое время, в которое мы живем, нам очень нужно государство, способное принимать основные разумные решения... не допуская, чтобы нами манипулировали бюрократы, промышленные предприниматели, банкиры, профсоюзы» 1.
Книга Ф. Люшера будет весьма полезной для повышения уровня общекультурного развития любого гражданина, если он испытывает потребность в том, чтобы лучше понять и оценить свое место в современном правовом государстве, иметь целостное представление о средствах более эффективной защиты своих прав и законных интересов.
* * *
Ознакомившись с книгой Ф. Люшера, читатель сможет убедиться, что вопреки вульгарному мнению о французском легкомыслии французы смогли продемонстрировать миру самое почтительное отношение к своим правовым учреждениям. Ничто из наработанного столетиями правового реквизита не было предано забвению, все «расставлено по полочкам», и всему находится свое обоснование. Пример этому Декларация прав человека и гражданина 1789 г., статьи и положения которой действуют и поныне, находят свое истолкование в законодательстве и судебной практике. Этот документ, так же как и Декларация независимости США, стяжал заслуженную славу своим основателям живительной силой содержащихся в нем общечеловеческих ценностей. Декларация 1789 г. была подтверждена преамбулой Конституции 1946 г., на действенность которой в свою очередь ссылается Конституция 1958 г., выдающаяся роль в
1 ПейрефитА. Еще одно усилие, г-н Президент... — М.: Прогресс, 1986, с. 179.
6
разработке и принятии которой принадлежит генералу де Голлю, а точнее — узкому кругу его компетентных советников.
Процесс развития правозащитных механизмов во Франции шел параллельно с эволюцией самих прав и свобод, причем эти механизмы разрабатывались на фоне острых классовых противоречий, раздиравших страну на протяжении существования двух империй и пяти республик. Несмотря на то что авторитарные режимы, особенно в имперские периоды, серьезно блокировали реализацию провозглашенных в Декларации 1791 г. гражданских прав и свобод, их общее развитие было поступательным. Даже при меняющихся формах правления и множестве конституций Франция оставалась страной прочных демократических традиций, стержнем которых служила и продолжает служить немеркнущая Декларация 1789 г. Именно революционные традиции, отмечает Ф. Люшер, служат цементирующей основой органических законов, не говоря уже о Конституции.
Главными вехами на пути демократизации были законодательные акты III Республики о свободе слова и печати, свободе объединений, о введении всеобщего и равного избирательного права. IV Республика, несмотря на провозглашенную в ее Конституции приверженность принципам Декларации 1789 г., мало продвинулась в этом направлении, хотя объективные предпосылки для такого продвижения были. Так, в свое время разрабатывался уникальный по научной ценности документ, в котором в концентрированном виде излагался весь каталог прав и свобод, наработанный за период с 1789 по 1946 г., а именно проект Конституции, одобренный Национальным учредительным собранием 19 апреля 1946 г., но отвергнутый французским народом на референдуме 5 мая 1946 г. Этот проект состоял из двух частей, одна из которых — «О свободах» — объединяла все принципы 1789 г., дополненные и развитые в законодательстве III Республики, а другая — «Социально-экономические права» — аккумулировала все прогрессивные достижения человечества за первую половину XX века.
Ф. Люшер отмечает, что при всей значимости преамбулы Конституции 1946 г. на практике возникли огромные трудности ее толкования и применения. Дело в том, что в условиях неразвитости многих конституционных положений и правительственной нестабильности было трудно добиться реализации многих провозглашенных в общей форме гарантий. Защита гражданских прав и свобод с трудом обеспечивалась и в рамках судебной системы, доступ к которой был затруднен, а само ее функционирование было не всегда эффективным из-за волокиты и большого числа судебных ошибок.
Дело обеспечения гражданских прав и свобод значительно продвинулось с принятием Конституции 1958 г. и созданных на ее основе новых органов — Конституционного совета и Суда французского сообщества. Необходимо отметить, что и правосудие, особенно такая его ветвь, как административная юстиция во главе с Государственным советом, отныне завоевало высокий престиж в обще
7
стве именно благодаря тому, что этот орган постоянно уделял должную заботу обеспечению республиканской законности в деятельности правительственной администрации.
* * *
В чем же суть современной концепции прав и свобод, в которой политические свободы тесно взаимоувязаны с социально-экономическими и личными правами граждан?
В Конституции 1958 г. (ст. 34) определенным принципам, институтам и гарантиям придается конституционное значение. В законодательном порядке обеспечивается социально-правовой статус гражданина; законом определяются правила и условия наследования, брачно-семейного режима, социального страхования и обеспечения. Эти правила имеют основополагающее значение для стабильности жизни, и законодатель не вправе произвольно отменить или ограничить действие этих социальных институтов. Равным образом конституционные гарантии охватывают и режим собственности, которая расценивается в буржуазном обществе как «пьедестал свободы», и законодатель не вправе упразднять ее или чрезмерно ограничивать владение, пользование и распоряжение имуществом, исходя из принципа: разрешено все, что не наносит ущерб другим лицам или не вредит общественному благу.
Национализация предприятий или их передача из государственного сектора в частный допускается с учетом экономических потребностей и волеизъявления народа, но само равноправное и параллельное существование этих двух секторов не может быть поставлено под сомнение. Опираясь на принятую систему индикативного планирования, законодатель вправе вмешиваться в свободные экономические отношения, основанные на конкуренции и рынке, лишь в экстренных случаях, например в случае необходимости сдержать эволюцию, которая обрекает индивидуума на чрезмерные усилия и испытания, которые необходимо смягчить.
Ф. Люшер отмечает, что основной акцент в реализации прав и свобод после второй мировой войны был сделан на взаимоотношениях государства и общества, с одной стороны, и коллективов предприятий и гражданина — с другой. Вся сфера производственных отношений и трудового законодательства была тем «оселком», на котором испытывалась жизненность и прочность всей конструкции либерально-демократического общества. В этом отношении впечатляющий след оставили усилия правительства левого блока, предпринимаемые с 1981 г. И действительно, по закону от 12 ноября 1982 г. трудящиеся получили право согласовывать с администрацией размеры оплаты за труд, продолжительность рабочего времени и оплачиваемых отпусков. Была закреплена 39-часовая рабочая неделя (со сверхурочными — не более 48 часов в неделю, с дополнительной оплатой за сверхурочное время).
8
По закону от 23 декабря 1982 г. трудящиеся получили право на отказ от работы, если она заключает в себе серьезную и неминуемую опасность для здоровья и жизни. Трудящиеся на столь вредных и опасных участках работы вправе с предварительным уведомлением администрации покидать рабочие места без каких-либо санкций за самовольный уход и без права вычетов из причитающихся им вознаграждений за труд.
* * *
Традиционной основой французской государственности был и остается плюрализм, т.е. многопартийность, свобода слова и выражения мнений, свобода вероисповедания и культов, наличие множественности интересов внутри общества.
Для того чтобы обеспечить столь необходимое разнообразие, исключающее саму возможность возникновения монополии на выражение мнений, во Франции была в свое время сконструирована концепция публичных свобод, которая ранее укладывалась в рамки трех разделов: личные, профессиональные и политические права. Ф. Люшер не ограничивается этой классификацией и намечает более дробные членения. Например, он отводит специальную главу праву на неприкосновенность личности, включая и право на защиту со стороны правосудия, материальную помощь нуждающимся, правовую защиту индивидуальных свобод и процессуальные гарантии. В главе VII о демократии он акцентирует внимание на гарантийной роли конституционных текстов, значении народного суверенитета, принципе разделения властей, возможности активного сопротивления тирании и угнетению, а также расширении участия граждан в делах государственного управления. Гарантируется свободное управление со стороны местных коллективов и региональных учреждений собственными ресурсами с учетом мнения граждан и ответственных за управление должностных лиц. Эти полномочия осуществляются местными выборными органами.
Всем гражданам гарантируется беспрепятственное пользование публичными свободами, причем если к корпусу государственных служащих применяются основные гарантии, то на всех трудящихся без исключения распространяется действие профсоюзного законодательства.
Характеризуя каталог свобод, поставленный под защиту Конституции и органических законов, Ф. Люшер подчеркивает, насколько важно знать точные пределы пользования ею.
По мнению автора, права и свободы не следует трактовать в абсолютном смысле, только как набор дозволений и неограниченного волюнтаризма в поведении; напротив, каждое право и каждая свобода имеют четко регламентированные рамки; каждой из свобод соответствует обязанность, выраженная, например, в форме соблюдения «общего интереса», непосягательства на права других лиц, ува
9
жения добрых нравов, недопущения произвольных, а тем более насильственных действий, затрагивающих интересы других граждан, независимо от того, в каком качестве они выступают — владельца собственности или арендатора, продавца или покупателя, нанимателя или работника. Однако Ф. Люшер полагает, что ограничение государства имеет смысл лишь постольку, поскольку этими ограничениями преследуется цель поставить преграды на пути к произвольному обращению с правами гражданина. Правовое государство видит свой принцип, свои задачи и свое предназначение в обеспечении всей суммы свобод для каждого конкретного «гражданского существа».
Правовое государство не означает подчинение государства какой-либо сверхконституционной норме; всякое ограничение его всемогущества мыслимо лишь в пользу индивида, «статус которого гарантируется Конституцией и законами даже в тот момент, когда гражданин противостоит самому государству».
Уважение прав и достоинства гражданина, защита его неприкосновенности, законных прав и интересов — прямая конституционная обязанность должностных лиц всех ступеней и рангов.
Закон определяет пределы вмешательства в частнопредпринимательскую деятельность, а также в личную интимную сферу жизни, устанавливая недопустимость вторжений в жилище и осуществления насильственных действий по отношению к его владельцу. Для такого рода действий требуется санкция судебной власти, а кроме того, сами эти действия совершаются под ее контролем с соблюдением особой процедуры. То же относится и к тайне корреспонденции и телефонных переговоров. Так, например, согласно решению Кассационного суда, «телефонное прослушивание по месту проживания лица, находящегося под следствием, допускается на основании отдельного поручения следственного судьи. Оно не будет служить поводом для признания недействительности следствия при условии, если эта мера по расследованию будет осуществляться под контролем судьи без какой-либо хитрости или уловки и если ничто не позволяет констатировать, что таким способом было скомпрометировано осуществление права обвиняемого на защиту».
Важную особенность прав и свобод автор усматривает в их классификации, построенной по принципу иерархической соподчинен-ности самих правовых актов, которыми они закрепляются. Во французском праве сложилась двухзвенная градация свобод, которые делятся на основные (фундаментальные) и неосновные (производные). К числу основных свобод Ф. Люшер относит те, которые не могут нарушаться даже самим законодателем, поскольку в них воплощены сокровенные чаяния человечества и они выкристаллизовывались в процессе многовекового развития. Это прежде всего
10
право на жизнь, здоровье, неприкосновенность личности, защиту имущества и безопасность.
Двухуровневый эталон оценок существует и в отношении взаимосвязи внутригосударственного права с международным публичным правом и вообще нормами, вытекающими из взятых на себя Францией международных обязательств; эти нормы имеют безусловный приоритет над внутренним правом, и суды вправе непосредственно опираться на них в своих решениях.
* * *
Свое видение публичных свобод Ф. Люшер характеризует также и с точки зрения развития самостоятельности территориальных (местных) самоуправляемых коллективов (коммуны, департаменты, регионы, заморские территории). Известно, что Франция, будучи унитарным государством, не испытывает тех недомоганий, которые ныне одолевают государства с федеративным устройством в Восточной Европе. Но после второй мировой войны Франция столкнулась с кризисом своей колониальной империи и благодаря энергичным и прозорливым действиям генерала де Голля нашла достойный выход из тупика. Все бывшие колонии получили самостоятельность из центра, заключив соответствующие экономические и политические соглашения о сотрудничестве с Францией, тог-; да как ряд заморских владений метрополии изъявили готовность > стать полноправными членами Французского сообщества. Их статус, учитывающий местную специфику, был определен конституционным путем, и он, по мнению Ф. Люшера, имеет отнюдь не декларативный характер. Как в законодательной, так и в управленческой сфере компетенция центра и периферии строго разграничена по сферам вмешательства. Есть исключительная компетенция центра (международные отношения, валюта, оборона и т.п.), но суще-? ствует также исключительная компетенция соответствующих за-S морских территорий, объем которой варьируется в зависимости от особых условий, а также временный параметров. Например, Новая Каледония получит полную самостоятельность лишь к 1995 г.
Итак, центр устанавливает конституционную базу для развития демократических принципов управления для всех самоуправляемых территориальных единиц, а сами эти единицы определяют условия их реализации с учетом собственных интересов. По этому поводу Ф. Люшер подчеркивает, что «местная автономия существует как принцип», но существуют и «пороги насыщения этого принципа», ибо недопустимо, чтобы местные коллективы полностью игнорировали волю центра; здесь должно быть найдено разумное равновесие, которое достигается в процессе консультаций между центральным правительством в Париже и местными выборными органами, каковыми на заморских территориях являются территориальные ассамблеи. Именно в этом и состоит основное начало фран
11
цузской системы управления, заложенной еще Наполеоном Бонапартом: «Власть исходит сверху, а доверие к ней — снизу». С этой целью в управленческой сфере субсидиарно действуют два начала — власть, делегированная центром своим представителям на местах (то есть делегатам правительства), и власть, исходящая от местных представительных собраний и их исполнительно-распорядительных органов.
К счастью, Францию пока не тревожит сепаратизм; целостность ее территории оберегается Конституцией 1958 г.; никакого права на отделение не признается, а президент республики объявлен гарантом этой целостности (ст. 16). Впрочем, посягательство на территориальную целостность представляет состав уголовного преступления (статьи 86 — 88 УК). Однако как поступить в случае, если какая-то часть населения страны вдруг пожелает самоопределиться?
Вот что сообщает по этому вопросу Ф. Люшер: «Конституция 1958 г. ограничивается утверждением, что «Франция является неделимой... Республикой», однако не повторяет в разделе XI, посвященном территориальным коллективам, постулат о единстве... Единство является отрицанием федерализма и означает, что Франция состоит только из одного государства и что не может быть нескольких государств в ее территориальных пределах; неделимость же вытекает из концепции Ж. Ж. Руссо, который связывал ее не только с понятием о государстве, но и с понятием о суверенитете». Может ли французская Конституция подвергнуться пересмотру по этому вопросу, спрашивает автор и отвечает; «Безусловно, может, но при определенных обстоятельствах, ибо статья 89 Конституции запрещает какую-либо процедуру пересмотра при наличии посягательств на территориальную целостность... Если же в результате автономистского путча часть территории выйдет вдруг из-под власти государства, то невозможно будет и осуществлять пересмотр Конституции на предмет превращения Франции в федеративное государство, чтобы таким законным способом дать некоторое удовлетворение сторонникам автономии». Ф, Люшер заканчивает свое суждение словами: «Федерализм можно строить с холодным рассудком и ясным мышлением».
Далее автор развивает мысль о том, что инициатива «выхода» из состава французской территории в форме уступки или отделения никак не может исходить ни от отдельных граждан, ни от местных управленческих структур. Это исключительная прерогатива высших компетентных органов Республики. Местные выборные лица, которые вознамерились бы организовать по своему почину референдум по вопросу о независимости, рискуют подвергнуться уголовному преследованию, ибо принцип свободного определения народов не может служить оправдательным аргументом в пользу отделения от метрополии. «До тех пор пока территориальный коллектив остается составной частью французского народа, он не может «самоопределяться» независимо от мнения всего французского народа».
12
Автор заключает: «Отсюда становится понятным, сколь взрывоопасный характер приобретает использование слова «народ», которое иногда с легкой руки присваивается какому-либо отдельно взятому региону или провинции (например, бретонский народ, корсиканский народ, нормандский народ и т.д.)».
* * *
Книга Ф. Люшера привлекает внимание тем, что по ней можно проследить то, как осуществляется законодательный процесс во Франции, каковы его стадии, процедура обсуждения и принятия законов и других правовых актов.
В этом отношении полезно ознакомиться с основными процедурными моментами.
Весь правовой массив имеет под собой многозвенную классификацию, основанную на иерархической соподчиненности нормативных актов. Конституция, естественно, является стержнем всей правовой системы, и принцип верховенства закона подразумевает прежде всего примат конституционных начал в законодательстве. Однако качество самих законов далеко не однозначно; есть конституционные акты, органические законы, законы, одобренные референдумом, наконец, обычные законы — ордонансы, т.е. правительственные акты, подписанные президентом и имеющие законодательную силу.
Правовой массив законами не исчерпывается; следующими по иерархии идут правительственные декреты и постановления. Декреты имеют двойную классификацию: 1) согласованные с Государственным советом (decrets en Conseil d’Etat) и 2) простые декреты, на которые не требуется консультация или заключение Государственного совета. Третьими по иерархии идут правительственные постановления, которые бывают двух видов: постановления, вводящие в действие подзаконные регламентирующие акты (arretds), и постановления по проведению их в жизнь (reglements d’administration publique); замыкают же классификацию акты министров и ведомств, которые вправе издавать генеральные инструкции, циркуляры и распоряжения. Надзор за изданием всех подзаконных нормативных актов осуществляет Государственный совет, который вправе вносить в правительство представления об отмене тех или иных актов по мотивам их незаконности, необоснованности, ничтожности или нецелесообразности1. Но все же первостепенное значение ныне придается контролю над законами.
Ф. Люшер обстоятельно раскрывает роль и функции Конституционного совета в законодательском процессе и приходит к общему выводу о том, что он не только толкует Конституцию, а также все до
1 Подробнее см.: Брэбан Г. Французское административное право. — М.: Прогресс, 1988.
13
кументы и принципы, на которых она базируется, но и «нейтрализует вред» некоторых законопроектов сначала путем их истолкования, затем путем уточнений того, что не следует делать, и, наконец, указывая, каким образом их надлежит применять. Иначе говоря, Конституционный совет вносит коррективы в деятельность законодателя и активно ему помогает. Разумеется, главное направление в деятельности Совета — обнаружение в подготавливаемых законах случаев нарушения или обхода конституционных положений; особенно ревностно он следит за сферой обеспечения конституционных гарантий прав и свобод гражданина, этому, собственно, и посвящена книга.
Но было бы неоправданным игнорировать другие функции Совета, вытекающие из его юрисдикционных прерогатив. Что это за функции? Как отмечает автор, нарушение Конституции нередко обусловлено нарушением компетенции со стороны законодательной или исполнительной власти. Поэтому Совет выявляет случаи неправомерного вторжения одной власти в прерогативы другой, используя весь массив конституционных документов и извлекая необходимые сведения из конституционной теории и практики. При этом Совет выявляет рассогласованность в законоположениях применительно к соответствующим нормам Конституции (наличие противоречий или неясных положений), а также дефекты, допущенные вследствие несоблюдения процедурных форм при принятии законопроекта. Но это не все: фактические погрешности подлежат безусловному устранению в случае очевидной ошибки в оценке законодателем проблемной ситуации, явной несоразмерности санкций и т.п. Кроме того, Совет, будучи вполне самостоятельным в определении своих цензурных полномочий, в ряде случаев оценивает и целесообразность принимаемых законодателем решений, например когда речь идет о правоограничениях в отношении свободы личности путем отмены легально признанного состояния в этой области или о распространении законодательства метрополии на заморские департаменты, о реформах в области избирательного права и т.п.
Словом, во Франции, как и в США, существует своеобразная система фильтров, через которые проходит проект нормативного акта; именно на стадии согласования и консультирования осуществляется основной объем законопроектных работ, и здесь роль Конституционного совета весьма конструктивна.
Он осуществляет контроль над законом предварительно, то есть до того, как тот будет промульгирован и вступит в действие. Этот вид контроля, по мнению Ф. Люшера, имеет то несомненное преимущество, что исключает правовую нестабильность, которая якобы имеет место в ФРГ и Италии, где существует последующий контроль с правом аннулирования оспоренного законоположения в судебном порядке.
В этом пункте позиция автора, несмотря на обстоятельный анализ, выглядит уязвимой; последующий контроль с правом высшей конституционной инстанции отменять законы в случае нарушения
14
Конституции или основных прав и свобод выглядит весьма эффективным не только в странах Западной Европы, но и в США и других государствах, вставших на путь создания соответствующих правовых гарантий. Опасение некоторых теоретиков, что фактор «судебного превосходства» может привести к эре «судейского правления», вряд ли основательно, если учесть то обстоятельство, что судебная власть во Франции в силу принципиального разделения юрисдикций и специализации судейских функций никогда не достигнет такой концентрации, как в Англии или в США.
* * *
Ф. Люшер справедливо делает акцент на правозащитных механизмах, и здесь главенствующее положение занимает судебная власть в силу как особой специфики судебно-юрисдикционных функций, так и разнообразия видов судебной защиты. Беспрепятственное обращение в суд с целью восстановления справедливости и нарушенного права — основная и конечная гарантия в реализации прав и свобод.
Право на судебную защиту слагается из следующих компонентов: а) свободный доступ к правосудию; б) возможность неоднократной проверки и пересмотра состоявшегося решения; в) право на обжалование состоявшихся решений и определений в высшие судебные инстанции. «Все эти критерии, по мнению автора, имеют в своей совокупности определяющее значение для оценки качества правосудия; всякая попытка умалить или ограничить возможности клиента довести свое дело до конца и в разумные сроки, естественно, приводит к ущемлению прав личности как в гражданском, так и в уголовном процессе». Каковы же реальные средства, гарантирующие независимость судей? По мнению Ф. Люшера, гарантом независимости выступает по Конституции Президент как высшее должностное лицо в государстве (ст. 64). В этом и состоит конституционная гарантия судебной власти от невмешательства с чьей бы то ни было стороны. Также и закон о магистратуре имеет органический характер, и ему не может противоречить никакой другой законодательный или подзаконный акт. В этом заключен принцип верховенства конституционного закона в государстве. В-третьих, судьи во Франции по статусу несменяемы и назначаются пожизненно. Это одна из основополагающих гарантий их независимости.
Дополнительными гарантиями являются, во-первых, несовпадение судебных и административных округов по территориальному признаку. Так, например, компетенция апелляционных судов распространяется на два-три департамента, что отдаляет возможность вмешательства в судебную деятельность чинов местной администрации. Во-вторых, независимость судебной власти обеспечивается за счет отделения судейских должностей от административной номенклатуры и внедрения принципа судейской специализации. Это
15
означает запрещение ротации кадров из управленческой сферы в судебную, что обеспечивается двумя параллельными формами обучения и рекрутирования кадров, имеющими свои профессиональные программы (речь идет о разных подходах к формированию судейских кадров в рамках общегражданской и административной юстиции).
Имеют значение и другие факторы: прежде всего то, что, будучи назначенными на должности, судьи не подпадают под дисциплинарные санкции со стороны правительства. За их дисциплиной надзирает специальный орган — Высший совет магистратуры.
Согласно ордонансу от 22 декабря 1988 г., из принципа несменяемости судьи вытекают ряд его прав, например без его личного согласия судью нельзя передвигать с одного поста на другой, давать ему новое назначение или даже продвигать по служебной лестнице. Основываясь на действии статьи 64 Конституции 1958 г., Конституционный совет своим решением от 22 июля 1980 г. определил независимое положение всех судебных инстанций и признал за ними особую специфику их деятельности, не имеющей никакой аналогии с другими государственными функциями, например управленческой или контрольно-ревизионной или какой-либо иной. Из этого же принципа вытекает следующее.
Во-первых, ни законодательные, ни правительственные органы не вправе контролировать ни процесс вынесения судебных решений, ни сами эти решения, например путем направления в суды требований, указаний или пожеланий. Тем более эти органы не вправе брать на себя разрешение споров, относящихся к компетенции судебной власти. Определением от 26 июня 1987 г. Конституционный совет постановил, что законодательная власть не вправе придавать обратное действие управленческому акту, незаконность которого суверенно установлена судебным решением, вступившим в законную силу.
Во-вторых, недопустимо налагать дисциплинарные санкции на судей за выносимые ими решения. Санкции такого рода имеют исключительный характер. Они принимаются только на коллегиальной основе Высшим советом магистратуры. Но чтобы определить вину судьи в неправомерном решении, необходимо приоткрыть секрет совещательной комнаты и определить, на кого именно из состава судейской коллегии было оказано внешнее влияние и кто из них виновен в заведомо незаконном решении. Практически обеспечить это очень трудно. Но в любом случае наложение дисциплинарных санкций недопустимо до тех пор, пока вынесенное незаконное решение не будет отменено решением вышестоящего суда.
С независимостью судебной власти тесно смыкается и независимость следственных органов, контроль за деятельностью которых суверенно осуществляет обвинительная камера, действующая коллегиально и с соблюдением состязательной процедуры1. Судебный
1 По закону от 10 декабря 1985 г. были учреждены также и следственные палаты как коллегиальный орган по контролю за следствием.
16
контроль за следствием — важная гарантия, значение которой в правовом государстве трудно переоценить.
Важным компонентом судебной защиты является правило о двухступенчатой юрисдикции: на любое решение, вынесенное по первой инстанции, может быть подана апелляция во вторую инстанцию — суд большой инстанции либо апелляционный суд. Но важнейшим все же остается право на окончательное рассмотрение дела в высшем судебном органе страны — Кассационном суде. По мнению Конституционного совета, подача кассационной жалобы в силу статьи 34 Конституции является основной гарантией как от судебных ошибок, так и от произвольного содержания лиц под стражей; при этом законодатель не вправе ограничивать компетенцию высшей инстанции.
С принципом независимости сочетается и правило об объективности, непредвзятости и беспристрастности судьи. Из этого правила вытекают два важных следствия: во-первых, гражданин вправе заявлять отводы суду и судьям и, во-вторых, он вправе требовать соблюдения состязательной процедуры, которая также объявлена конституционным принципом. Государственный совет в одном из своих постановлений определил, что состязательный характер выносимых решений признается только при условии, если судья, до того как было принято решение по делу, выслушал стороны, принял их возражения, как письменные, так и устные, и провел обмен мнениями по существу спорного дела между сторонами и их представителями в процессе.
Со своей стороны Конституционный совет в решении от 21 декабря 1972 г. постановил, что «состязательный характер дел о налоговых рекламациях, рассматриваемых административными трибуналами», является «общим правилом процесса». Это правило вытекает из принципа равенства граждан перед лицом правосудия и равных шансов на восстановление нарушенного права. Состязательность, например, означает, что судья обязан ознакомить с представленным одной из сторон документом и другую сторону, с тем чтобы они вместе могли обменяться по нему своими соображениями и представить возражения по существу.
Тем не менее независимость магистратуры всегда была в фокусе критических оценок. Многие юристы не без основания полагают, что одних лишь моральных гарантий судейской независимости недостаточно, чтобы на деле оградить судью от каких бы то ни было внешних влияний; да и сами моральные гарантии несопоставимы по своей значимости с конституционными и материальными гарантиями. Внутри магистратуры понятие о судейской независимости толкуется неоднозначно: например, чины прокуратуры в отличие от судей изначально зависимы; по иерархической подчиненности они обязаны следовать указаниям вышестоящих прокуроров и в конечном счете подконтрольны министру юстиции, являющемуся руководителем этого правительственного ведомства. Впрочем, и здесь есть гарантия: участвуя в судебном разбирательстве, прокурор не обязан следовать указаниям свыше; он вправе изложить свою
2-1825
17
личную позицию по делу, однако в этом случае формальное право должно подкрепляться личным мужеством и принципиальностью.
Право на судебную защиту часто именуют правом на то, чтобы иметь своего судью. Что это означает на деле? Во-первых, из принципа национального суверенитета вытекает право французского гражданина обращаться к авторитетным судебным органам своего государства так, как это определено законом и в предписанных им формах. При этом судья места, где проживает гражданин, не вправе отказать ему в правосудии: он обязан принять дело к своему производству или направить его по инстанции.
Во-вторых, согласно статье 14 Гражданского кодекса иностранец, даже не находящийся во Франции, может быть вызван и привлечен к французскому суду для выполнения обязательств, заключенных им во Франции с французом. Эта статья гарантирует еще одно важное право гражданина, несмотря на то что реальное исполнение решений по таким делам затруднено: во-первых, требуется соблюдение принципа взаимности в отношениях с другими странами, подписавшими соответствующие соглашения; во-вторых, па современном этапе значение статьи 14 ГК ослаблено наличием общеевропейских судебных органов и соответствующих согласованных процедур, ограничивающих суверенные права государств в этой области. Например, положения конвенций о ЕЭС имеют приоритет над внутригосударственным правом стран-участниц.
Однако по-прежнему за французским гражданином сохраняется право на получение решения об экзекветуре для выполнения решения, вынесенного на территории другого государства, и, наконец, запрещается выдача французского гражданина иностранным властям без санкции национального судебного органа, ибо выдворение француза со своей территории допускается лишь в случае, если им совершено за границей деяние, наказуемое по французскому закону (ст. 689 УПК 1958 г.), и только при условии, если данное лицо было осуждено по нему французским судом.
Существующий в рамках ЕЭС межнациональный судебный механизм служит дополнительной гарантией реализации основных прав и свобод в каждой из стран-участниц в той мере, в какой они согласились взаимно уважать гражданские и политические права своих сограждан, ратифицировав Европейскую конвенцию о правах человека 1950 г. Функционирование этого механизма осуществляется в рамках трех органов: Европейской комиссии по правам человека, Европейского суда по правам человека и Комитета министров Европейского совета.
Согласно конвенции, любое государство вправе предъявить аргументированное обвинение к властям другого государства — участника Европейского совета в нарушении прав человека. Допускается также подача индивидуальной жалобы частным лицом, считающим себя жертвой нарушения основных прав, признанных Европейской конвенцией. Направление подобной жалобы предполагает, что исчерпаны все национальные средства юридической защиты (статьи 25, 26 Конвенции).
18
Процедура, установленная Конвенцией, подразделяется на три стадии: предварительное разбирательство в комиссии по правам человека; принятие решения в Комитете министров или в Европейском суде по правам человека в Страсбурге; наконец, политический контроль за выполнением решения. Если жалоба не удовлетворена комиссией по правам человека, она может быть направлена в Европейский суд спустя три месяца после подачи протеста (статья 47 Конвенции). Заинтересованные государства должны подчиняться решениям Европейского суда; Комитет министров Европейского совета следит за их выполнением (статьи 53, 54 Конвенции).
Ф. Люшер отмечает предметную специфику жалоб французских граждан, направляемых в Европейский суд. Подаваемые иски в значительной мере касаются свободы слова и мнений, посягательств на частную жизнь, телесных наказаний в системе среднего образования, противозаконных временных задержаний, нарушений полицейских правил и т.д. Характерно решение, вынесенное Европейским судом в 1989 г. по иску французского гражданина: суд обязал французское государство выплатить 90 тыс. франков заинтересованному лицу в качестве компенсации за «нанесенный моральный ущерб», связанный с недопустимо затянувшимся рассмотрением его дела в местном суде. Таким образом, все решения национальных судебных органов, затрагивающие права человека, должны приниматься в «разумные сроки» под угрозой обращения взыскания за проволочки в рассмотрении дела на государство, допустившее судебную волокиту.
* * *
Ознакомление с работой Ф. Люшера помогает полнее осмыслить тесную взаимосвязь, существующую между государством и правом, между законом и жизнью. Согласно логике правового государства, право имманентно присуще государству, оно является его атрибутом и обеспечивает нормальное функционирование всего общественного механизма и в особенности публичных служб, без эффективной деятельности которых общество быстро пришло бы в хаотическое состояние.
Но ни истоки государства, ни его власть напрямую не выводятся из права, как это иногда утверждают схоласты и абстрактно мыслящие доктринеры. Исторический опыт свидетельствует об эффективном, хотя и кратковременном существовании государств при ослаблении правового режима и, напротив, о фрагментарном и непрочном существовании государств с подлинно демократическим режимом, быстро приходящим в упадок из-за медлительного и некорректного использования власти. Именно такой период пережили западные демократии, в том числе и Франция, столкнувшись с германским империализмом в первой половине этого столетия.
2*
19
На этом основании нельзя до бесконечности развивать постулат о том, будто кризис государства вообще невозможен без кризиса права. Поставив законодательную власть под контроль Конституционного совета, французы постепенно приучили органы государственной власти уважать закон; но эти усилия никогда не следует считать завершенными, ибо государство всегда нуждается в постоянном обновлении как в философском, так и в юридическом смысле. Об этом как раз и свидетельствует богатейший опыт развития французской конституционной системы.
С.В.Боботов
Введение Концептуальный замысел работы
I.	Предмет исследования
Франция — страна свободы: всемирно известный пример тому -Декларация прав человека и гражданина 1789 г.
Тем не менее до принятия Конституции 1958 г. ни одна из процедур не принуждала законодателя к уважению прав и свобод, зафиксированных в Декларации и последующих законодательных актах. Тогда как в Соединенных Штатах со времени знаменитого судебного решения по делу Марбери против Мэдисона 1803 г. Верховный суд мог объявить недействительным любое законоположение, противоречащее Конституции, а следовательно — и свободам, которые она гарантировала.
В ФРГ и Италии злоупотребления нацизма и фашизма определили возникновение после второй мировой войны юрисдикционных органов по контролю за законами.
Во Франции Конституция 1958 г. признала аналогичные полномочия за Конституционным советом. Своим решением от 16 июля 1971 г. Совет признал себя компетентным в том, что касается опротестования законов, противоречащих правам и свободам, о которых упоминается в Преамбуле к Конституции.
С тех пор в этой области стала развиваться солидная судебная практика: ни один закон не может быть подготовлен без того, чтобы его составители не были озадачены вопросом о том, в какой мере он соответствует Конституции в ее истолковании, даваемом Конституционным советом. Всякий раз, когда к Совету обращаются за консультацией, его решениям в глазах общественного мнения, а следовательно и в прессе, придается столько же значения, что и парламентским дебатам.
Настоящий труд подготовлен преимущественно на анализе сложившейся таким образом практики Конституционного совета.
II.	Цели исследования
Эта работа в некоторых отношениях выходит за пределы судебной практики; она дает общее представление о правах и свободах, защищаемых Конституцией, и, следовательно, определяет рамки полномочий, которыми располагают органы государственной вла
21
сти, и в частности обозначает прерогативы законодателя; в этом состоит первая цель исследования.
Вся номенклатура прав и свобод представляется взору законодателя не только в качестве барьера, который нельзя перепрыгивать, но и в качестве целей, которые следует закладывать в законодательные акты, степень достижения которых позволяет судить и о качестве самих актов. Но чтобы гарантировать гражданам пользование определенными правами, возникает потребность в ограничении пользования ими со стороны других лиц.
Статья 4 Декларации гласит: «...осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами». Конституционная судебная практика не довольствуется тем, чтобы возвести вокруг них плотину, но она открывает также и шлюзы для гуманного законодательства. В этом состоит другая цель исследования.
Наконец, права и свободы, на которые может претендовать каждый гражданин и которые люди выдвигали в качестве искомых целей, дают совокупную и довольно полную панораму развития французского общества вплоть до конца XX века, разумеется с учетом тех приливов и отливов, которые знаменовало собой чередование весьма различных в идеологическом отношении политических течений, наложивших на французское общество отпечаток разноплановых влияний; все они ограничиваются общими рамками, соблюдение которых ныне возложено на судью по конституционным спорам. Ноне может ли судья в своих решениях пойти дальше этого и противопоставить их всеобщей воле, суверенным выразителем которой по смыслу статьи 6 Декларации являются представители народа?
Не приведет ли контроль за конституционностью законов к «судейскому правлению» согласно хорошо известному определению Эдуарда Ламбера, высказанному им в 1921 г. по адресу Соединенных Штатов?
На этот вопрос ответ автор попытается дать лишь в заключение после тщательного анализа судебной практики Конституционного совета.
III.	О методологии исследования
Анализ решений Конституционного совета дается с критических позиций; разумеется, многие из них в большинстве случаев излагаются лишь с теми комментариями, которые необходимы для их привязки к соответствующим статьям Конституции и к совершенно ясной, более ил и менее рациональной судебной практике, но по отношению к некоторым из них автор высказывает свою точку зрения.
Необходимо исходить из того обстоятельства, что судья и профессор отнюдь не всегда используют одинаковый метод рассуждений. Первый концентрирует свою мыслительную деятельность на поставленном ему спорном вопросе и непосредственных следствиях его решения; чаще всего он входит в рассмотрение существа спора, чтобы найти выход из него. В глазах второго каждая спорная про
22
блема есть часть более общего целого; следовательно, он занят поисками такого ответа, который укладывался бы в рамки общей концепции, всякое уклонение от которой на основе новых решений ему представляется немыслимым. Это различие в подходах еще более усиливается из-за того, что судебно-юрисдикционное решение — плод коллективного творчества и решение нередко складывается как результат компромисса людей, толкующих конституционную норму различным образом; профессор же, напротив, рассуждает в молчаливом одиночестве; ему значительно легче выработать общую руководящую линию, чтобы впоследствии ее и придерживаться.
Автор настоящего исследования избрал научный подход, который сам собой напрашивался, подход, основанный на скрупулезном учете практики Конституционного совета, хотя, разумеется, многие из его решений не вписываются в основную авторскую концепцию, чего, в сущности, трудно избежать.
Авторский метод основывается на следующих исходных постулатах.
1. Конституционный судья вправе подвергать контролю законоположение, вотированное Парламентом, лишь основываясь на достаточно четко сформулированном акте конституционного значения. Поскольку сам закон есть продукт общего волеизъявления (статья 6 Декларации 1789 г.), то судья может оспаривать его конституционность, лишь опираясь на еще более торжественный акт народной воли, т.е. на Конституцию, нормативный акт или принцип, которые по Конституции имеют конституционное, т.е. основополагающее, значение. Конституционный судья вправе пренебречь жесткостью нормативных актов, когда он отыскивает норму, оправдывающую намерение законодателя и идущую в унисон с его общей политической установкой; делая это, судья не идет вразрез с общей волей, а лишь упрочивает идею народного суверенитета.
2. Тексты нормативных актов имеют для конституционного судьи первостепенное значение; перед лицом представителей народа, выражающих всеобщую волю, он никоим образом не может возомнить себя претором, изобретающим право по римскому обычаю.
Само толкование актов предполагает строгость в методологии. Например, гражданский кодекс определяет правило толкования договоров; изменение в этих правилах лишь одного слова имеет существенное значение для толкования законодательства. В связи с этим необходимо среди различных правил выделять приоритетные основания для того, чтобы наилучшим образом соблюсти дух и букву толкуемого акта.
В этом отношении предпочтительнее всего опираться на метод полезного эффекта, который можно определить в следующих терминах 1: если текст нормы позволяет двусмысленное истолкование,
1 Статья 1157 ГК Франции гласит: «Если одно из договорных условий допускает двусмысленное истолкование, его следует понимать скорее в смысле, производящем какие-либо последствия, чем в смысле, не производящем никаких последствий».
23
ее нужно понимать скорее в том смысле, в каком она способна дать положительный эффект, чем в том, когда от ее действия не следует ожидать никакого результата.
Каковым бы ни было ценностное суждение, которое каждый гражданин может вынести о законодательном, в частности конституционном, акте, юрист должен основываться на презумпции, что любая норма имеет положительный эффект, а следовательно, он обязан отвергать всякое толкование, которое:
—	лишает ее такого эффекта;
—	позволяет параллельное употребление другой нормы, вследствие чего исчезают какие то ни было последствия от действия толкуемого положения;
—	не прибавляет ничего нового к правовой регламентации, вытекающей из действия других норм того же закона.
3.	Если использование одного этого метода не позволяет истолковать акт таким образом, чтобы полностью устранить проблемную ситуацию, следует обратиться к использованию дополнительных технических приемов, и в частности к:
а)	толкованиям во взаимосвязанном контексте, в буквальном смысле слова с учетом значения сопредельных положений того же акта1; из них можно вывести либо общий концептуальный замысел акта, либо отыскать искомое значение толкуемого положения по аналогии с другими статьями (метод терминологического единства);
б)	толкованию, сообразуемому в наибольшей мере с задействованным предметом 2, каковым является конституционное право; из этого толкования вытекают два следствия.
Во-первых, в наибольшей степени предмету должен соответствовать тот смысл, который подводит текст нормативного акта под верховенство высшей нормы, в конечном счете Конституции.
Во-вторых, если толкуемое положение равным образом используется в конституционном праве наряду с другими отраслями права, то судья обязан проводить толкование с позцций конституционного права;
в)	толкованию, соответственно наиболее употребительному обычаю, в частности основанному на применении предшествующих подобных же положений 3.
4.	В том, что касается толкования намерений авторов нормы, например с учетом самого хода законопроектных работ, то такое толкование должно осуществляться с чрезвычайной осторожностью. И вот почему:
1 «Все условия соглашений должны толковаться в той связи, в которой они находятся одно с другим, придавая каждому тот смысл, который вытекает из акта (договора) в целом» (ст. 1161 ГК).
2 «Формулировки, которые могут пониматься в двух смыслах, должны толковаться в том смысле, какой в наибольшей степени подходит к содержанию задействованного договора» (ст. 1158 ГК).
3 «То, что не имеет единого значения, толкуется сообразно с тем, что является обычаем в месте заключения договора» (ст. 1159 ГК).
24
а)	нормативный акт — продукт коллективного творчества; его принятие может быть продиктовано самыми разными причинами, весьма отличными от тех, которые имели в виду его составители
б)	намерения законодателя вытекают из совокупности обстоятельств, сложившихся к моменту принятия акта; если эти обстоятельства исчезают, первоначальные намерения утрачивают всякое значение, тогда как сам акт остается; с этой точки зрения чем «старше» акт, тем менее толкователь должен считать себя связанным намерением его авторов. Следовательно, смысловое значение акта имеет свою жизнь и оно эволюционирует в соответствии с изменениями, происходящими в самом обществе.
IV. План работы
Французский народ торжественно провозглашает свою приверженность Правам Человека и принципам национального суверенитета, как они были определены Декларацией 1789 г., подтвержден-, пой и дополненной преамбулой Конституции 1946 г. Таков текст ^преамбулы Конституции 1958 г., на основе которой строится конституционная защита прав и свобод.
Сама отсылка на два предшествующих документа, разделенных >друг от друга временным отрезком в 150 лет, предполагает отсутствие единства в предметном определении прав и свобод. Между тем конституционная история Франции снабжает нас уникальным по своей сущности документом, в котором сгруппирована вся совокупность прав и свобод, наработанная с 1789 по 1946 г.; это проект Конституции, одобренный Национальным Учредительным собранием 19 апреля 1946 г., но отклоненный французским народом на референдуме 5 мая 1946 г. В этом документе Декларация прав человека была разбита на две части, одна из которых, под названием «Свободы», воскрешает принципы 1789 г., дополненные рядом других, выработанных в период Третьей Республики, и другая — «Социальные и экономические права» — свидетельствует об эволюции, которую претерпели человеческие взаимоотношения в XX веке.
Авторы преамбулы Конституции, провозглашенной 24 октября 1946 г., вместо того, чтобы составить новый документ, лишь подтвердили текст Декларации 1789 г. и дополнили его принципами, в большинстве своем воспроизводящими те, которые уже содержались во второй части проекта апрельской Декларации 1946 г.
Следовательно, основным источником конституционно гарантированных прав и свобод следует считать Декларацию 1789 г., а затем преамбулу Конституции 1946 г.
1 Решение Конституционного совета от 25 июля 1984 г. гласит: «При определении соответствия закона Конституции не могут приниматься в качестве оценочных критериев заявления относительно путей и способов его применения» (имеются в виду правительственные заявления).
25
1.	В статье 2 первого из вышеупомянутых актов права рассматриваются в качестве «естественных и неотъемлемых»; к таковым причислены: «свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению».
Сюда же надо присовокупить равенство, зафиксированное в статьях 1, 6, 10 и 13, — принцип, который неизменно фигурировал и в последующих республиканских декларациях о правах человека1.
Наконец, следует упомянуть и право на демократию, хотя это право и не было выражено специально, оно логически вытекает из сути основных конституционных положений, где нация изображается в качестве носителя суверенитета (статья 3), а закон служит выражением всеобщей воли. Наряду с этим «право на сопротивление угнетению» вырисовывается в некоторых случаях как один из аспектов права на демократизацию, так как согласно знаменательным образом сформулированной статье 35 Якобинской декларации, «когда Правительство попирает права народа, восстание становится для народа и для каждой его части самым священным из прав и самой насущной из обязанностей». В остальных случаях, как еще указывается в статье 33 того же документа, сопротивление угнетению есть «следствие, вытекающее из других прав человека».
2.	Преамбула Конституции 1946 г. дополняет перечень прав и свобод, зафиксированных в 1789 г.; например, она отмечает равенство между мужчиной и женщиной и право на убежище, равно как и основные принципы, заложенные республиканским законодательством. В ней же записано, что «он (т.е. французский народ) провозглашает, кроме того, как особо необходимые в наше время... политические, экономические и социальные принципы».
Эти принципы уже содержались в апрельском Конституционном проекте 1946 г. Они нацеливаются па то, чтобы обеспечить достижение цели, дважды подчеркнутой в проекте, а именно уважения к достоинству личности (ст. 22), достоинству трудящегося (ст. 27).
3.	Одного наличия нормативных актов недостаточно для обеспечения защиты; для этого необходимы процедуры. Поэтому одна из первых частей этого труда будет посвящена характеристике норм и процедурных правил, обеспечивающих конституционную защиту прав и свобод.
Права на свободу, равенство, собственность, достоинство, безопасность характеризуют истинное положение индивида в обществе; они будут рассмотрены в следующих главах; наконец, в праве па демократию выражены полномочия индивида в обществе; об этом пойдет речь в последней главе. В заключение же автор выразит свое кредо по всей совокупности проблем, связанных с конституционной защитой прав и свобод.
1 Жирондистская декларация от 26 апреля 1793 г., Якобинская декларация от 24 июня 1793 г., Декларация V Фрюктидора.
Часть I Источники
Глава I Отсылочные нормы
Конституционно гарантированные права и свободы следует отыскивать прежде всего в тексте самой Конституции, но не только в ее статьях, но также и в преамбуле, а она в свою очередь отсылает к Декларации 1789 г., подтвержденной и дополненной преамбулой Конституции 1946 г., которая, как известно, «торжественно подтверждает права и свободы человека и гражданина, освященные Декларацией прав 1789 г., и основные принципы, признанные законами Республики».
Закономерно возникает вопрос: не следует ли присовокупить к этим четырем источникам — Конституции 1958 г., Декларации 1789 г., Конституционной преамбуле 1946 г., законам Республики — также и судебную практику Конституционного совета, коЛь скоро на него возложена функция по выявлению принципов законодательства, имеющих конституционное значение без какой-либо отсылки к конкретным нормам?
Раздел 1 Конституция
Исключая преамбулу и статью 1, Конституция 1958 г. предусматривает организацию государства и распределение в нем властных прерогатив, куда более подробно, чем это сделано по проблеме прав и свобод человеческой личности. Это и понятно, если учесть, что эти статьи возлагают на органы государства ответственность и обязанности, предполагающие наличие корреспондирующих им гражданских прав и свобод или, напротив, предусматривающие их ограничение. Более того, в некоторых из них содержится оговорка о том, что законодатель при разработке соответствующих норм, институтов и гарантий должен позаботиться о незыблемости конституционных принципов.
Одно и то же право или гражданская свобода могут возникать в различных статьях, а в одной и той же статье могут определяться одновременно и объем свободы, и ограничивающие ее рамки. При рассмотрении конституционных норм, очевидно, следует концентрировать внимание прежде всего на тех из них, которые сохраняют
27
свою актуальность и поныне, а это означает, что переходные положения, содержащиеся в статьях 76, 90, 91 и 92, равно как и положения о Сообществе (статьи 77—87), такую актуальность утратили.
Что касается преамбулы, то она представляет значительный интерес для защиты прав и свобод, но по преимуществу в силу действия тех актов, на которые она ссылается.
I. Конституционно закрепленные права и свободы
1.	Прежде всего, это индивидуальные права: право на равенство (ст.1), свобода личности (ст.66), хранительницей которой является судебная власть, право на сохранение личного статуса (ст.75).
2.	Далее следуют права гражданина. Таковыми являются гражданские правами в особенности избирательное право (ст.З) и право французов, проживающих за пределами Франции, быть представленными в Сенате (ст.24), право объединяться в политические партии, которые способствуют выражению мнений в ходе выборов.
Вслед за тем упоминаются политические права, например жить в условиях демократии (ст.2 и 3) и республиканской формы правления (ст.89), ответственных за свое ведомство министров (ст.19) и правительства, ответственного перед парламентом (ст.20, 49, 50), — все это вытекает из смысла ст.15 Декларации 1789 г.1.
3.	Далее идут права гражданина как участника судебного процесса в условиях независимой судебной власти и несменяемости судей (ст.64); принцип необратимости в прошлое действия уголовного закона (ст.8 Декларации 1789 г.), исключая действия министров, по отношению к которым закон может сохранять обратную силу.
4.	Наконец, это свободы, предоставляемые некоторым видам коллективных объединений: например, по отношению ктерритори-, альным представительным органам Республики это принцип свободного управления выборными советами (ст.72) и их представительства в Сенате (ст.24); по отношению к заморским территориям это признание «их собственных интересов в общей совокупности интересов Республики» и гарантия «особой организации», которая не может быть изменена без предварительных консультаций с заинтересованным территориальным представительным органом (ст.74); по отношению к политическим партиям это свобода их образования и беспрепятственное осуществление их деятельности (ст.4); по отношению к местным жителям это гарантия того, что принадлежащая им территория не может быть уступлена «без согласия заинтересованного населения» (ст.53).
5.	Статья 55 Конституции, определяющая, что «договоры или соглашения, должным образом одобренные или ратифицированные... имеют силу, превышающую силу внутренних законов, при условии применения такого договора или соглашения другой стороной», по
1 «Общество имеет право требовать от любого должностного лица отчета о его деятельности».
28
зволяет считать, что среди отсылочных норм в гуманитарной области должны значиться все европейские и всемирные соглашения, к которым Франция присоединилась. Однако Конституционный совет отказался выступать в роли арбитража, объявив себя некомпетентным в вопросах оценки соответствия внутренних законов международным обязательствам.
П. Принципы, ограничивающие свободы
1.	Некоторые из этих принципов вытекают из структурной характеристики государства.
Так, из неделимости Республики (ст.2) и национального суверенитета (ст.З) следует ограничение свободы территориальных коллективов в части их возможных притязаний на федеральное устройство; целостность территории (ст.5, 16 и 89) не допускает права на отделение со стороны тех же территориальных коллективов; преемственность государства (ст.5) предполагает соблюдение нормального функционирования конституционных государственных властей (ст.16). Последний принцип ставит преграды на пути к реализации некоторых свобод, в частности права на забастовку.
2.	Другие ограничивающие принципы вытекают из функций государства, осуществление которых требует определенных ограничений. Например, в связи с обеспечением национальной независимости (ст.5 и 16) и национальной обороны (ст.21). Отсюда следует, что граждане лично и режим их имущества могут подпадать под некоторые ограничения (ст.34), которые лимитируют одновременно пользование индивидуальной свободой и собственностью.
Обеспечивая нормальное функционирование государственных властей, государство может быть вынуждено принимать ограничительные меры по отношению к свободам или в обстоятельствах, предусмотренных статьей 16, или в силу введения осадного положения, предусмотренного статьей 36.
На ограничение свобод могут быть нацелены и международные соглашения, гарантом соблюдения которых является глава государства (ст.5) и которые, будучи надлежащим образом одобрены или ратифицированы (ст.55), имеют силу, превышающую силу внутренних (даже конституционных) законов.
Наконец, социальный характер Республики (ст.2) и вытекающая из этого установка на сокращение фактического неравенства могут оправдывать некоторые принудительные меры в пользовании имуществом, перераспределении некоторых видов ресурсов, что сопряжено с посягательством на право собственности.
3.	Специальные положения ограничивают свободы некоторых коллективов: например, политические партии обязаны «уважать принципы национального суверенитета и демократии» (ст.4); территориальные коллективы подлежат административной опеке со стороны представителя правительства, на которого возложен контроль за соблюдением государственных интересов и законов (ст.72).
29
III.	Гарантированные учреждения
Отнеся регулирование некоторых сфер к компетенции законодателя, статья 34 Конституции придает конституционную значимость тем институтам, гарантиям и принципам, которые отнесены к области законотворчества.
1.	Так обстоит дело с социальным статусом гражданина, например в том, что касается права наследования, брачно-семейных отношений и супружеского имущества, социального обеспечения. Это такие институты, в которых законодатель устанавливает правила, определяет основные принципы, но которые он не вправе отменить; упразднение наследства, брака и режима социального обеспечения противоречило бы Конституции.
2,	Равным образом гарантируются и имущественные права: основные принципы права собственности определяются законом, но сам институт собственности отмене не подлежит. И хотя законодательным порядком может производиться национализация предприятий, равно как и передача собственности предприятий из публичного сектора в частный, Конституция нерушимо оберегает само наличие этих двух секторов.
3.	К числу конституционно гарантированных институтов относятся также свободное управление местных коллективов, существование у них собственных ресурсов, выборный характер их представительных органов.
4.	Наконец, в интересах пользования публичными свободами граждане и государственные служащие имеют право на «основные гарантии», тогда как каждый трудящийся располагает профсоюзными правами.
IV.	Преамбула
Имеет ли преамбула в юридическом смысле конституционное значение? Дважды депутат Дежан (член Консультативного конституционного комитета) ставил этот вопрос, а правительственный комиссар Р.Жано неизменно отвечал: «Нет, категорически нет». Видимо, таковым и было намерение составителей Конституции, но ничто в этом документе не позволяет отрицать юридическую значимость и ценность преамбулы. И поэтому Конституционный совет, напротив, признает за ней ту же силу, что и за другими положениями Конституции. П оэто-му необходимо раскрыть содержательный аспект преамбулы.
А. Намерение творцов Конституции
1.	Конституционный закон от 3 июня 1958 г., устанавливая процедуру выработки новой Конституции, гласил: «Судебная власть должна оставаться независимой, чтобы быть в состоянии обеспечить соблюдение основных свобод, так как они определены в преамбуле Конституции 1946 г. и в Декларации прав человека, на которую она ссылается».
30
Следование этой формуле могло бы привести к признанию за судебной властью полноты компетенции по контролю за соответствием любого правового акта (включая и закон) или действия требованиям свобод, гарантированных Декларацией 1789 г. и преамбулой Конституции 1946 г.
Однако, хотя творцы Конституции 1958 г. и руководствовались этой формулой, в интегрированном виде она не была воспринята, и в частности лишь свобода личности подпала под защиту судебной власти в соответствии со статьей 66 Конституции; что же касается других свобод, то их следует трактовать в форме отсылочных норм (идея, изначально заложенная в законе от 3 июня 1958 г.).
2.	Возникают, следовательно, два основных вопроса, пронизывающие все содержание этого труда: кто же должен обеспечивать соблюдение прав и свобод? И можно ли перекладывать эту миссию на самого законодателя?
а)	Вполне возможно, что многие из членов Консультативного конституционного комитета имели намерение расширить прерогативы судебной власти, а профессор Марсель Валин предложил даже систему Habeas corpus, которая по своему духу могла бы послужить противовесом авторитарному характеру нового режима; однако в тексте Конституции британская модель Habeas corpus не прошла, хотя статья 66 выдержана вполне в духе идеи М.Валина.
Напротив, бывший министр, профессор П.-А.Тейтжен на заседании Консультативного конституционного комитета неоднократно подчеркивал, что «не существует лучшей системы, гарантирующей свободу личности, чем обжалование по поводу превышения власти непосредственно в Государственный совет Франции».
Таким образом, теперь уже трудно установить, действительно ли существовало намерение у законодателя распространить компетенцию судебной власти для блага защиты всех свобод.
б)	В то же время инициаторы конституционной реформы весьма решительно воспротивились тому, чтобы Конституционный совет мог оценивать соответствие закона преамбуле Конституции, а следовательно, правам и свободам, зафиксированным в Декларации 1789 г. и преамбуле Конституции 1946 г.
Это объясняется двумя причинами. Прежде всего опасением, что будет создано правление судей. П.-А.Тейтжен заявил: «Наделив совет компетенцией по проверке соответствия принятого парламентом закона тексту Конституции, вы создадите правительство из судей, каждый из которых будет субъективно оценивать ясно выраженный или подразумеваемый смысл конституционных норм. Вы нарушите гармонию всей системы»1.
Война в Алжире, несомненно, также наложила свой отпечаток на издаваемые в ту пору акты и правозащитную практику, соответст
1 Он воспротивился также итому, чтобы парламентская оппозиция могла апеллировать к совету, выразив это следующим образом: «Всякий раз, когда законопроект возбуждает бурные дебаты, оппозиция не преминет обратиться к Конституционному совету, и в конечном счете деятельное правительство будет связано по рукам заседающими в совете ретроградами-отставниками».
31
вие которых гуманистической концепции и поныне представляется спорным. Эта война длилась почти четыре года, и просто очернить законодательство того периода, равно как и поставить под сомнение другие меры, к принятию которых подталкивала обстановка, значило бы подорвать значение военных акций в Алжире.
С учетом вышеизложенного можно объяснить, почему Консультативный конституционный комитет отклонил поправку Ван Греф-шипа, которая возлагала на законодателя миссию «защиты прав и свобод личности, отраженных в преамбуле».
На случай принятия этой поправки правительственному комиссару был задан вопрос: «Будет ли в таком случае Конституционный совет правомочен оценивать соответствие законов преамбуле Конституции 1946 г. и Декларации 1789 г.?» Он ответил в категорической форме: «Безусловно, да, и, следовательно, парламент лишится возможности принимать законы, аналогичные тем, которые принимаются в силу стечения особых обстоятельств. Я вновь повторяю, что Комитет пойдет по пути создания судейского правления, по поводу которого он высказывает опасения».
Б. Недоговорки в конституционных положениях
1. Конституция 1946 г. весьма ясно определяла прерогативы Консультативного конституционного комитета; согласно статье 90 последний был вправе входить в рассмотрение вопроса о том, «предполагают ли пересмотр Конституции законы, принятые Национальным собранием», хотя согласно статье 91 Комитет был компетентен выносить постановления о возможности пересмотра только в отношении «положений, заключенных в главах 1—10 настоящей Конституции». Следовательно, он не мог входить в рассмотрение того, насколько закон, принятый Национальным собранием, требует пересмотра преамбулы, иными словами, противоречит он ей или нет.
2. То, что составители Конституции имели намерение сохранить ущемление прав Конституционного совета, путем ограничения его компетенции, не подлежит сомнению1. В тексте Конституции 1958 г. от такого намерения отказались; он хранит молчание по этому вопросу. Можно ли в таком случае на основании факта отклонения Консультативным конституционным комитетом поправки о том, что законы должны соответствовать и преамбуле, делать вывод о некомпетентности Конституционного совета в вопросе о проверке такого соответствия?
Чтобы разобраться в этом надо более глубоко изучить ход подготовительных работ и намерение составителей Конституции, а оно
1 Несмотря на доводы Л.О.Сенгхора и М.Валина, один из которых спрашивал: «Зачем нужна преамбула, если она не имеет конституционного значения?», а второй с обеспокоенностью заявлял: «Мне представляется странным, Что преамбуле, не имеющей конституционного значения, сообщается правовая ценность... Нет ли здесь движения вспять?»
32
бесспорно, покоится на двух соображениях: одно из них имеет значение постоянно действующего фактора (опасение создать правление судей), а второе — преходящего характера (тогдашняя война в Алжире).
Напротив, статья 61 Конституции, согласно которой Конституционный совет, принимая к своему рассмотрению некоторые законы, «высказывается о их соответствии Конституции», что никак не ограничивает компетенцию этого органа; Конституция не открывается статьей 1, она начинается с преамбулы, которая, собственно, и является ее органической частью.
Поэтому Конституционный совет вправе — без какой-либо юридической уловки — не считаться с первоначальным намерением творцов Конституции.
В. Прогрессивная линия Конституционного совета
1. Нельзя не отметить как прогрессивное явление то, что Конституционный совет стал расценивать преамбулу как органическое целое с Конституцией, уважение к которой он призван обеспечивать.
Вот примеры.
а)	Первое решение от 19 июня 1970 г. довольно прозаично. Оно состоялось на основе процедуры, предусмотренной статьей 54, по запросу о том, соответствуют ли Конституции международные обязательства, взятые на себя Францией по Люксембургскому договору от 29 апреля 1970 г., который предусмотрел слияние европейских сообществ в единую организацию. Совет установил соответствие этого договора Конституции и в обоснование мотивов прежде всего и специально сослался на преамбулу Конституции 1958 г., определив, что обязательства, содержащиеся в этом договоре, «имеют характер взаимных обязательств».
В решении содержалась преднамеренная отсылка на абз.15 преамбулы Конституции 1946 г., где говорилось, что «при условии взаимности Франция согласна на ограничения суверенитета, необходимые для организации и защиты мира». А защита мира как раз и является одной из целей Римского договора о создании Европейского экономического сообщества.
б)	Другое решение от 16 июля 1971 г. имеет основополагающее значение; в нем не только используется привязка к преамбуле как правовому основанию, но и отдельные ее положения специально упоминаются в мотивировочной части, чтобы объявить как противоречащие Конституции законодательные положения, посягающие на свободу объединения граждан.
в)	Преамбула вновь упоминается и цитируется в сочетании с положениями статей 34 и 66 в решении от 28 ноября 1973 г. об отнесении к сфере регламентарного регулирования определения «наказания, не связанного с мерами лишения свободы»; на этот раз в Конституционный совет поступил запрос по процедуре, предусмотренной абз.1 статьи 37.
3-1825
33
г)	Положения преамбулы вновь цитировались и нашли применение в решении от 27 декабря 1973 г., осуждающем дискриминацию. Впервые Конституционный совет специально процитировал одно из положений Декларации 1789 г., на которую содержались отсылки в преамбуле.
д)	В последующих решениях использование преамбулы дошло до того, что в одном из своих решений (от 25 января 1975 г.) Совет существенно видоизменил характер предшествующей практики, предпочтя цитировать в мотивировочной части решений главным образом положения из преамбулы, а не статьи Конституции.
Так, в решениях от 23 июля 1975 г., 12 января 1977 г. и 20 июля 1977 г. Совет ссылается на преамбулу Конституции 1958 г., чтобы еще раз напомнить ее привязку к Декларации 1789 г. и преамбуле Конституции 1946 г., указав «на конституционную ценность этих документов» (см., напр., решение от 23 ноября 1977 г.).
В дальнейшем упоминание о преамбуле Конституции 1958 г. становится крайне редким (напр., решение от 16 января 1982 г. по вопросу о национализации), поскольку Совет стал прямо учитывать содержание отсылочных положений.
Итак, Совет пришел к выводу, что преамбула содержит нормы позитивного права, что эти нормы имеют конституционное значение и что их следует использовать в качестве критериев оценки конституционности законов.
2) Как объяснить такой подход? Понятно, что в намерение составителей Конституции не входило предписывать ее толкование по мере угасания ряда объективных факторов, связанных с войной в Алжире; другие факторы, скорее субъективного свойства, обусловили эволюцию во взглядах членов Совета.
Во-первых, Совет был учрежден с целью служить заслоном Национальному собранию, если бы оно вознамерилось парализовать деятельность правительства, но эта потенциальная угроза была сразу же нейтрализована действием других конституционных положений, которые позволяли правительству законодательствовать самому, хотя бы в силу того, что парламентское большинство тогда поддерживало правительство. Но Совет подвел под свое существование другую жизненную конструкцию: он стал проявлять себя в качестве некоего противовеса на пути становившегося всего более реальным слияния властей, поддерживая их равновесие, гарантией чему изначально должна была служить конструкция разделения властей.
Во-вторых, когда Конституционный совет — в период с 1971 по 1973 г. — признал за собой право противопоставлять законам преамбулу Конституции, поток направляемых к нему на обжалование актов был невелик, поскольку за членами парламента право на обжалование не было закреплено. Никто тогда и не предполагал, что столь робко начавшаяся судебная практика достигнет нынешнего внушительного размаха.
Наконец, следует считаться с рядом субъективных соображений, действующих подсознательно на умонастроение членов Совета: с одной стороны, Совет после отставки в апреле 1969 г. основного
34
творца Конституции — генерала де Голля почувствовал за собой большую свободу в ее толковании, поскольку именно де Голль почти узурпировал это право1. А с другой стороны, левые социалистические силы стали прогрессировать; их приход к власти мог повлечь за собой социально ориентированное законодательство, на которое было бы уместно наложить кальку с индивидуалистической философии 1789 г.2
Г. Содержание преамбулы
Значимость преамбулы преимущественно основывается на отсылочных нормах. Однако необходимо принимать во внимание позднейшие положения, их ограничивающие или дополняющие.
Прямая отсылка используется по отношению к взаимосвязанным понятиям «права человека» и «принципы национального суверенитета», так как они определены в Декларации 1789 г., подтвержденной и дополненной преамбулой Конституции 1946 г. Параметры суверенитета расширились за счет накопления его более объемной концепцией прав человека, что и нашло свое закрепление в статье 3, где говорится, что национальный суверенитет «принадлежит народу».
Закономерно встает два вопроса:
а)	Содержит ли Декларация 1789 г. и преамбула Конституции 1946 г. иные положения, относящиеся к правам человека и национальному суверенитету? Этот вопрос будет рассмотрен на анализе каждого из этих документов, но прежде всего надо исходить из того, что свобода есть неотъемлемое право человека (ст.2 Декларации).
б)	Из ограничительного толкования Декларации может сложиться мнение, что только те ее положения имеют конституционную силу, которые подтверждены преамбулой 1946 г.; но ее изучение доказывает, что в 1946 г. она была вновь подтверждена в целом виде (см. по этому вопросу решение Конституционного совета от 16 января 1982 г.).
Во втором абзаце преамбулы говорится, что «новые институты» основаны на общем идеале свободы, равенства и братства, эти же институты Республика предлагает и тогдашним заморским территориям, которые в силу принципа «свободного самоопределения народов... выражают желание присоединиться к ней». Следовательно, речь идет уже о Сообществе, а не об институтах Республики.
1 Жан Лакутюр в своей великолепной работе «Де Голль» передает следующие слова генерала: «Я хорошо знаю, что такое Конституция и что я вложил в ее содержание; более чем кто-либо другой я владею способом ее толкования». Гастон Палевский, бывший директором его кабинета до того, как стал председателем Конституционного совета, не мог не разделять этого мнения. .
2 Оценивая первые шаги судебной практики Совета, автор этих строк в 1974 г. писал: «Перед лицом орудий, нацеленных на парламент, Конституционный совет не станет ли своего рода «минным полем», вряд ли способным уберечь собственность и индивида от поползновений со стороны правительственных программ?»
з«
35
Раздел 2 Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г.
I. Ее конституционное значение
1. «Действительно ли следует полагать, что нормы, изданные в 1789 г., сохранили свое нормативное качество и в XX веке и что они соответствуют структуре современного общества?»
Так прозвучал вопрос правительственного комиссара РЖано перед членами Консультативного конституционного комитета, и он же ответил на него отрицательно.
Однако Конституционный совет начал применять Декларацию с момента принятия своего решения от 27 ноября 1973 г., сославшись на то, что она подтверждена преамбулой Конституции; затем практика развивалась без указания на конституционное подтверждение (решения от 27 июля 1978 г. и от 9 января 1980 г.). Наконец, Совет установил в своем решении от 16 января 1982 г., что «французский народ на референдумах 13 октября 1946 г. и 28 сентября 1958 г. одобрил документы, придающие конституционное значение принципам и правам, провозглашенным в 1789 г.». Государственный совет со своей стороны обращался к применению Декларации только в части ясно выраженных правил, которые можно было применить непосредственно (таково постановление от 7 июня 1957 г.), но зато в отношении выработки общих принципов административного судопроизводства она использовалась широко.
2. Итак, вся ли Декларация имеет конституционное значение или только некоторые из ее статей? Одни из авторов отвечают на этот вопрос отрицательно. В подкрепление этого мнения обычно ссылаются на два аргумента, ни один из которых не может стеснять каким бы то ни было образом прерогативы Конституционного совета.
а)	Строгое толкование преамбулы Конституции 1958 г. может навести на мысль, что Декларация 1789 г. имеет конституционное значение только в той мере, в какой она подтверждена в преамбуле 1946 г., и тогда это значение следует признавать только за правами и принципами, зафиксированными в обоих этих документах. Но как справедливо отметил Л.Филип, начисто отвергающий этот аргумент, при таких оговорках нельзя объяснить, почему же преамбула Конституции 1958 г. заявляет в торжественной форме свою приверженность Декларации; очевидно, не ради того, чтобы только повторить то, что подтверждает преамбула 1946 г.
б)	При расширенном толковании Декларация включала бы нормы, не относящиеся только к национальному суверенитету и пра-вам человека. На этом основании Л.Филип не признает конституционного значения за статьей 13 (равенство перед налогообложением)', за статьей 14 (согласие на налогообложение), за статьей 15 (ответственность государственных должностных лйц) и за статьей 17
(лишение владения) Конституции 1946 г., которые представляются ему отжившими нормами.
в)	Конституционный совет в формулировке своего решения от 16 января 1982 г. признал конституционное значение за всеми положениями Декларации; впрочем, в предшествующей практике использовалось и такое выражение, как «положения конституционного значения, вытекающие из преамбулы 1946 г.». Всякий раз, когда Совет применял Декларацию 1789 г., из его решений никак нельзя сделать вывод о каких-либо изменениях в основной формулировке.
Наконец, вопреки тому, что мог предвидеть Л.Филип, Совет применял также и статьи 13 и 14 в своих решениях от 30 декабря 1981 г., 29 декабря 1983 г. и 16 января 1986 г. Что же касается статьи 17, то она использовалась впервые в решении от 16 января 1982 г. по вопросу о национализации и с тех пор неоднократно цитировалась в решениях от 11 февраля 1982 г., 17 июля 1985 г., 24 июля 1985 г. и 12 декабря 1985 г., от 25 и 26 июня 1986 г.
В общем, 11 из 17 статей Декларации 1789 г. послужили прямым отсылочным основанием, а статья 16 (о разделении властей) определила концепцию других решений, например от 23 мая 1979, 21 июля 1980 г., 1 и 2 июля 1986 г.
Следует прийти к выводу, что все статьи Декларации имеют конституционное значение, но из этого проистекают существенные трудности в их применении.
II.	Трудности применения Декларации
С 1789 г. многое изменилось в юридических институтах; появились новые нормы, а прежние сильно изменились. Закономерен вопрос: каким образом надлежит урегулировать потенциальные противоречия между новыми и старыми положениями?
Чтобы ответить на этот вопрос, целесообразно использовать логико-юридический метод, что сопряжено с трудностями, преодолеть которые можно, если идти по пути согласования, но отнюдь не противопоставления различных принципов.
1.	Что же нужно сделать, чтобы устранить возможные при этом противоречия?
а)	Постулат о превосходстве Декларации над любым другим законодательным актом ныне не отстаивается с таким рвением, как прежде. Однако, по мнению Л.Филипа, изложенному в вышеупомянутой статье, Декларация и преамбула Конституции 1946 г. «могут рассматриваться в качестве источников для умозаключений конституционного судьи», который по логике этой концепции сможет обеспечить примат принципов Декларации по отношению к любой норме права.
Впрочем, такого рода постулат не должен ограничивать конституционную власть, когда импульс для конституционных нововведений исходит от народа; французское право ни в каком виде не при
37
знает надконституционных начал1. Последующие Декларации (ст.ЗЗ Декларации жирондистов от 26 апреля 1793 г. и ст.28 Декларации якобинцев от 21 июня 1793 г.) провозглашали, что «одно поколение людей не вправе навязывать свои законы будущим поколениям» и что «народ всегда имеет право на то, чтобы пересматривать, реформировать и изменять свою Конституцию».
В принципе не существует иных решений, как применять новейшие конституционные положения2.
б)	Именно так поступил Конституционный совет по вопросу о назначении наказаний, связанных с лишением свободы, в своем решении от 28 ноября 1973 г.; статьи 7 и 8 Декларации провозглашают принцип законности при квалификации правонарушений и выборе мер наказания за их совершение, основываясь на принципе — nullum crimen, nulla poena sine lege. И действительно, согласно статье 34 Конституции к ведению законодателя относится определение преступлений и деликтов и мер наказания за них, а согласно статье 66 лишение свободы допустимо лишь на основании закона; исходя из этого, Конституционный совет пришел к заключению, что правительство было правомочно по своему почину в регламентарной форме определять круг правонарушений, наказуемых штрафными санкциями. Совет, проведя сопоставительный анализ трех конституционных положений, пришел к выводу, что статья 34 Конституции в определенном смысле может отклоняться от соответствующего принципа Декларации 1789 г.
в)	Не всякий раз следует руководствоваться основным правилом толкования актов, хорошо известного Кассационному суду по делам, рассмотренным 16 июля 1822 г., 14 августа 1933 г. и 9 июня 1856 г. Действительно, в силу изречения «generalia specialibus non derogant» общие законы не могут перекрыть возможные отклонения в последующих специальных нормах. На этом основании статья 11 Декларации управомочивает законодателя специально определять, что же является злоупотреблением правом свободной передачи мыслей и мнений. Тем не менее ни статья 34, ни статья 37 Конституции не дают право правительству производить замену наказаний за деяния типа преступлений и проступков наказаниями в виде
1 М.Ориу в своем курсе конституционного права усматривал в Декларации «самодостаточный конституционный акт социального устройства». Это позволило ему объяснить ее юридическую жизнеспособность, несмотря на то что в последующих конституциях, в том числе и в 1898 г., некоторые ее положения игнорировались. Такое истолкование в его время было весьма соблазнительным, поскольку Конституцию 1875 г. этот маститый ученый окрестил «сугубо политической» и «трактующей совсем о других предметах, чем Декларация». Ныне дело обстоит по-другому.
2 27 ноября 1977 г. перед Советом встал вопрос, в какой мере право на образование продолжает оставаться основным принципом (в соответствии со статьей 91 закона от 31 марта 1931 г.), и не подорвано ли его значение преамбулой Конституции 1946 г., которая устанавливает, что «организация бесплатного и светского образования на всех уровнях является обязанностью государства». Совет развеял всякие сомнения на этот счет, определив, что, если два акта имеют одинаковое конституционное значение, необходимо придерживаться духа и буквы позднейших актов.
18
штрафных санкций, установленных за совершение правонарушений.
2.	При применении подобного метода толкования актов возникает новое затруднение: какую временною точку отсчета следует признавать за Декларацией при ее сравнении с другими актами, имеющими конституционное значение? Нужно ли исходить из первоначальной даты (1789 г.), или ее подтверждения (1946 г.), или последнего упоминания о ней (1958 г.)?
Конституционный совет разрешил этот вопрос, придав Декларации «актуальность». В своем решении от 16 января 1982 г. он определил, что «французский народ однажды отклонил проект Конституции, в котором провозглашались принципы, отличающиеся от тех, которые были провозглашены в 1789 г., и, напротив, на референдумах 13 октября 1946 г. и 28 сентября 1958 г. он одобрил положения, возводящие в ранг конституционных принципы и права, провозглашенные в 1789 г.».
В указанной формулировке не указаны временные параметры провозглашенных принципов; следует ли их датировать 1946 г. или 1958 г.? Но все же 1946 год представляется исходным для толкования: во-первых, потому, что именно в этом году Декларации было впервые придано конституционное значение, а во-вторых, преамбула Конституции 1958 г. содержит отсылку не просто к Декларации, а к ее подтверждению в преамбуле Конституции 1946 г., т.е. к тому истолкованию, какое было дано именно в 1946 г.
Вопрос о временных рамках конституционных документов очень важен. Во-первых, потому, что в случае возникновения противоречий между текстом Декларации и принципами, выработанными в период с 1789 по 1946 г., последним логично должно быть дано предпочтение, коль скоро они были переосмыслены и получили конституционное закрепление позже.
Во-вторых, хотя, по мнению Конституционного совета, не остается места для возникновения противоречий между Декларацией 1789 г. и преамбулой 1946 г., поскольку последняя ее подтверждает и дополняет, все же такие противоречия могут иметь место между Декларацией и текстом Конституции 1958 г. А в таком случае именно Конституции должно быть отдано преимущество.
3.	Однако весьма редкими являются явные противоречия наподобие тех, которые возникли по вопросу о праве устанавливать в ре-гламентарном порядке наказания за правонарушения в отношении деяний, не влекущих за собой лишение свободы; чаще всего противоречия возникают не в отношении самих конституционных принципов, а по поводу порядка их применения. Вот один из примеров: собственность есть священное право, провозглашенное Декларацией, но, однако, Франция является социальной республикой — гласит статья 2-я Конституции, — и вот Конституционный совет определяет, что само право собственности ныне подвержено «значительным ограничениям, вытекающим из примата общего интереса». Таким образом, конституционный судья призывается к тому, чтобы примирить эти два противоречивых принципа — что, по су
39
ществу, ведет к тому же, — истолковать один из принципов в свете действия другого. В таких случаях вновь и вновь встает вопрос о толковании.
III.	Затруднения в толковании Декларации
1.	Декларация трактуется то в качестве «абстрактного документа», содержащего «общие формулировки, которые не позволяют гражданам отстаивать перед судом четко определенные права», то в качестве источника «совершенно конкретных правил, по крайней мере если вникать в смысл того, что именно ими провозглашается, что обсуждается и что упраздняется».
Оба эти суждения верны, несмотря на их видимую противоречивость; если оценивать этот документ с позиций прошлого, то Декларация осуждает четко обозначенные злоупотребления старого режима (тайные распоряжения о заключении под стражу, поражения в правах по отношению к протестантам и евреям, привилегии знати, тайную цензуру и пр.); но если оценивать ее с позиций современности, то действие Декларации стало распространяться на ситуации, которые люди 1789 г. вовсе не предвидели, ибо она выглядит по отношению к новым ситуациям весьма абстрактно. Так, например, собственность ныне приобрела иные масштабы и функции, чем это было в 1789 г.; налогообложение не имеет перед собой единственной целью содержание принудительного аппарата и покрытие расходов по управлению; оно позволяет осуществлять некоторое перераспределение доходов или накопленных ценностей, а также играть роль стимулятора (например, освобождение от налогов) для некоторых общеполезных сфер деятельности. Франция ныне социальная республика (ст.2 Конституции), а в 1789 г. республика имела индивидуалистическую сущность. В конце XVIII века невозможно было предвидеть последующие национализации предприятий, появление аудиовизуальных средств коммуникации и даже саму трансформацию аграрного общества в общество сервиса и индустрии.
Следовательно, разрешая весьма конкретные проблемы в 1789 г., Декларация представляется ныне весьма далекой от того, чтобы ответить на отличные по своей сути реальности конца XX века.
2.	Отсюда проистекают два следствия:
а)	Декларация не может ныне толковаться также, как и в 1789 г., тем более что, во-первых, не была рассчитана на современное общество, а во-вторых, не предназначалась для прямого использования в суде и судьям приходилось напрягать значительные усилия для истолкования ее положений, хотя в то же время за ними признавалось широкое поле для усмотрения.
б)	Судьи должны были стремиться к тому, чтобы примирить индивидуалистические принципы 1789 г. с новыми идеологическими воззрениями, и в частности учитывать социальный характер Республики; подобная позиция предоставляла судьям довольно широкие оценочные критерии.
40
в)	В общем, судья должен был извлекать правовые нормы из общих формулировок, которые, будучи сообразованы с потребностями общества XVIII века, стали весьма обтекаемыми и вовсе не были рассчитаны на то, чтобы каким бы то ни было образом «обуздать» законодателя. Да и сама миссия по примирению индивидуалистической философии с социальным строем Республики предоставляла судьям широкую свободу.
3.	С этих позиций легко понять реакцию некоторых политических течений, которые, отвергая в корне конструкцию судейского правления, требуют вновь и изначально очертить тот круг прав и свобод, следить за соблюдением которых ныне поручено Конституционному совету.
Левые партии однажды выдвинули Хартию свобод, но, придя к власти, так и не осуществили свой проект. Впрочем, его принятие было бы сопряжено с постановкой под вопрос некоторых из конституционных гарантий. Летом 1986 г. правые партии, и в частности тогдашний министр юстиции А.Шаландон и бывший председатель Национального собрания Э.Фор, пришли к выводу, что применение Декларации Конституционным советом может привести к правлению судей; первый из них предложил уточнить, какие именно ее положения имеют приоритетное значение для законодателя, а второй заявил, что Декларация 1789 г. вообще не может служить в нынешних условиях отсылочным источником права.
Разгорелась межпартийная полемика, хотя одобрение Хартии свобод должно было быть предоставлено выбору самого общества. И даже если взгляды лидеров политических объединений не очень расходились со взглядами французского общества, они все были вовлечены в глубоко различные по своей сути идеологические платформы: одновременно либеральной, националистической и озабоченной охраной собственности, с одной стороны, и социализирующей, интернационалистской и гуманитарной — с другой. Очевидно, что примирить эти доктрины на почве широкого согласия было практически немыслимо; без такого консенсуса любой выбор общества при посредничестве одной из двух крупнейших политических коалиций был бы отвергнут другой коалицией, и, таким образом, сложившееся положение не даст возможностей конституционному судье извлечь объективные, выверенные и взаимоприемлемые нормы, что безусловно, принесло бы определенную и ощутимую пользу для всех граждан.
В связи с отсутствием национального консенсуса гораздо предпочтительней было предоставить решение всех вопросов Конституционному совету; его судебная практика постепенно приспособила Декларацию 1789 г. к реальностям нашего времени: по мере того как судебная практика набирала силу и авторитет, удавалось перевести на язык четких правовых норм общие положения 1789 г. Таким образом, то, что не удавалось законодателю, удалось сделать конституционному судье. Подобный выход из ситуации поставил ряд доктринальных проблем, поскольку это случилось в стране, где господствует идея, что суверенитет принадлежит избранным представи
41
телям нации. Эта идея, имевшая за собой двухсотлетнюю историю и четко обозначенная в статье 3 Конституции, приобрела характер догмы.
Раздел 3
Преамбула Конституции 1946 г.
I. Ее конституционное значение
1. Конституционный совет начал применять преамбулу Конституции 1946 г. без какого-либо цитирования ее положений, довольствуясь одной ссылкой на ее подтверждение в 1958 г. Таковыми были его решения от 19 июня 1970 г. и 16 июля 1971 г.; затем он стал ссылаться на ее положения либо через преамбулу Конституции 1958 г.1, либо путем прямого применения отдельных положений2; наконец, он стал просто опираться на ее смысл без цитирования текста3.
Но решениями от 14 и 15 января 1975 г. было введено важное ограничительное правило, устанавливающее, что в любом из законопроектов, направляемых на контроль Совета, не должно игнорироваться «ни одно из действующих положений конституционного характера, содержащихся в одном и том же документе»; при этом подразумевалась и преамбула Конституции 1946 г., некоторые из положений которой такого характера не имели.
2. Возникает вопрос, какие же из ее положений имеют конституционное значение.
Как указывается в преамбуле Конституции 1958 г., это положения, касающиеся «прав человека» и «принципов национального суверенитета». Однако следует исключить из преамбулы три последних абзаца (16, 17 и 18), касающихся не существующего ныне Французского союза.
Напротив, абзацы 14 и 15, касающиеся международных отношений и выражения национального суверенитета во взаимоотношениях с международным сообществом, полностью сохраняют свое конституционное значение, что, собственно, и подтвердил Конституционный совет в своих решениях от 30 декабря 1975 г. и 30 декабря 1976 г.
В остальной части преамбула 1946 г. не столько декларирует права и свободы, сколько провозглашает «политические, экономические и социальные принципы», которые составители Конституции считают «чрезвычайно важными в наше время». Однако
1 Решения от 30 декабря 1975 г., 30 декабря 1976 г., 20 июля 1977 г., 18 января 1978 г., 25 июля 1979 г., 3 января 1980 г., 17 июля 1980 г., 22 июля 1980 г.
2 Решения от 14 и 15 января 1975 г., 23 ноября 1977 г., 16 января 1982 г.
3 Решения от 19 и 20 января 1981 г., 30 декабря 1981 г. (равенство полов), 19 и 20 июля 1983 г. (участие рабочего в управлении).
Д7
эти принципы включают в себя и права, такие, как: равные права «мужчины и женщины», право убежища, право на забастовку (нашедшие подкрепления в решениях Совета от 25 июля 1979 г., 22 июня 1980 г. и 20 января 1981 г.), право на получение работы, профсоюзные свободы и право на участие работников в управлении предприятием (см. решения Совета от 5 июля 1977 г., 20 июля 1977 г., 18 января 1978 г.). В преамбуле есть и указание на социальное вспомоществование, которое нация должна обеспечить индивиду в форме обязанностей, возлагаемых на соответствующие государственные власти.
В глазах Конституционного совета эти обязанности государства корреспондируют с правами индивида; так обстоит дело с охраной здоровья (см. решение Совета от 15 января 1975 г.), безопасностью личности и ее имущества (решение от 22 июля 1986 г.), организацией государственного образования (решение от 28 ноября 1977 г.).
Коллективное обобществление некоторых предприятий также рассматривается как имеющее конституционное значение (решения от 16 января 1982 г., 25 и 26 июня 1986 г.); оно является таким же нравом гражданина, как и коллективное определение условий труда.
Таким образом, очевидно, что преамбула 1956 г. имеет целиком конституционное значение, за исключением трех последних абзацев; Конституционный совет применял эффективно 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15 абзацы преамбулы. Это применение поставило ряд проблем.
II. Трудности в применении преамбулы 1946 г.
1.	Свобода есть непреложный принцип; следовательно, она не нуждается в отдельном законе для своего закрепления. Чтобы обеспечить соблюдение этого принципа, достаточно того, чтобы Конституционный совет воспротивился принятию противоречащего ей закона; напротив, право на пособие со стороны общества требует принятия позитивного закона, чтобы нуждающиеся смогли этим правом воспользоваться. Но Конституционный совет не вправе обратиться к законодателю с указанием о принятии того или иного закона.
Следовательно, конституционная защита права на социальное вспомоществование выглядит гораздо слабее, чем право на свободу, где существуют определенные сдерживающие рамки.
Тем не менее и здесь у конституционного судьи существуют две возможности для эффективного вмешательства.
Во-первых, если однажды в законодательном порядке приведен в действие один из принципов, закрепленный в преамбуле 1946 г., то последующий закон не может отменить его действие без того, чтобы не предоставить эквивалентное благо тем, кто уже воспользовался этим принципом. Например, законодатель не вправе упразд
43
нить комитеты предприятий, не признав за работниками других возможностей участия в «управлении делами предприятия» (абз. 8 преамбулы); он не вправе также упразднить любые гарантии, закрепленные в Конституции, не заменив их эквивалентными гарантиями (см. решение Совета от 20 января 1984 г.).
Во-вторых, если законом преследуется какая-либо конституционная цель, Совет может осуществлять цензурную прерогативу, которую он признал за собой. Он может указать, что поставленная задача в законе не достигнута (см. решения от 29 июля 1986 г. и 18 сентября 1986 г.).
Эта ситуация в некотором роде бывает схожей с первой; когда будет установлено, что предыдущий закон лучше обеспечивал конституционную миссию, чем последующий, то это, собственно, может вынудить Конституционный совет воспротивиться отмене старого, но лучшего закона.
Обращение в Совет с жалобой в таких ситуациях напоминает обжалование дефектного акта, поскольку законодатель вынуждается в этом случае переделать или дополнить закон, прошедший цензурную проработку в Совете.
2.	Преамбула 1946 г. не свободна ни от противоречий, ни от двусмысленностей.
Так, согласно абз.5 каждый «вправе получить работу», но в абз.11 признается, что «человеческое существо» может «в силу экономической ситуации оказаться не в состоянии работать», и в таком случае «общество обязано предоставлять ему достаточные для существования средства».
Или, например, в абз.12 провозглашается «солидарность и равенство всех французов перед бременем расходов, вызываемых национальными бедствиями»; а как быть в случае, если это бедствие обрушивается на один из регионов или затрагивает целиком всю сферу хозяйственной деятельности?
Должны ли последовать за провозглашением такого равенства и равный вклад всех французов перед бременем расходов, и заранее установленное равное возмещение для всех пострадавших, или же должны существовать неравновеликие вклады в отношении состоятельных граждан и соответственно пропорциональные размеры возмещений в отношении потерпевших с учетом размера ущерба?
На поставленные вопросы возможны два ответа:
а)	или возложить на самого законодателя выбор одного из указанных способов толкования, каждый из которых по форме будет соответствовать Конституции;
б)	или поручить Конституционному совету выбрать такое толкование, которое в наибольшей мере будет соответствовать правилам логики.
Если встать на вторую точку зрения, то, очевидно, конституционный судья получает широкое поле для усмотрения, и это вновь усугубляет трудности в толковании преамбулы.
44
III. Трудности в толковании преамбулы 1946 г.
1.	С точки зрения толкования преамбула 1946 г. имеет определенные преимущества по сравнению с Декларацией 1789 г.; поскольку в ней утверждаются принципы, «чрезвычайно важные для нашей эпохи», конституционный судья избавлен от необходимости приспосабливать слишком старый текст к условиям современного общества.
Но преамбула составлялась не для того, чтобы конституционный судья любой ценой противился законам, посягающим на провозглашенные в ней принципы; напротив, в абз.З статьи 92 Конституции 1946 г. запрещался любой контроль за соответствием законов положениям преамбулы. Следовательно, чтобы проконтролировать законодателя, конституционный судья опирается на документ, не предназначенный для этой цели, и, таким образом, источником для его деятельности в отношении проверки конституционности позитивных правовых норм является лишь декларированное намерение законодателя (которое, впрочем, также имеет конституционное значение). Такая подмена понятийных категорий, естественно, требует признания за судьей широкого простора для свободной оценки правовых категорий: такова, например, распространяемая на всех гарантия в форме «материальной безопасности». Содержание азб.11 преамбулы позволяет судье ограничительно толковать право на забастовку (см. решение Совета от 22 июля 1980 г.), впрочем, так же широко можно трактовать и право на передвижение (решения от 19 и 20 января 1981 г.).
С учетом этого становится очевидным, что положения преамбулы, поскольку они и расширяют объем прав и свобод, могут при случае толковаться и в ограничительном смысле. Тогда возникает еще один вопрос.
2.	Могут ли положения преамбулы 1946 г. противоречить Декларации 1789 г.?
На этот вопрос Конституционный совет ответил отрицательно, основываясь опять же на смысле некоторых положений преамбулы 1946 г. Таково решение Совета от 16 января 1982 г. по вопросу о национализации, где употреблено конструктивное слияние общего (подтверждение Декларации в целом) с отдельным (провозглашаются, кроме того, такие-то принципы...).
По мнению Совета, слова «кроме того» означают, что преамбула нацеливается на восполнение провозглашенных в 1789 г. прав и свобод путем добавления емкой формулы: «политические, экономические и социальные принципы, чрезвычайно необходимые нашему времени». В итоге можно заключить: преамбула 1946 г. дополняет, но не изменяет Декларацию 1789 г. В буквальном истолковании логика рассуждений не меняется; но все же трудно совместить в едином целом индивидуалистическую и частнособственническую философию 1789 г. с более емкими по значимости социальными взаимосвязями гражданина и государства, не нанеся при этом ущерба одной из них.
45
И не случайно именно в вопросах собственности противоречие стало очевидным; если в 1789 г. собственность (в ее индивидуалистическом понимании) была нерушимой и священной (ст.17 Декларации), то преамбула 1946 г. открывает простор широкому полю коллективной собственности (ст.9). Итак, каким же образом примирить право собственника свободно распоряжаться своим имуществом (статьи 537 и 544 ГК) с правом любого работника «участвовать в управлении предприятием» (абз.8 преамбулы), на котором он занят по найму, но собственником никак не является? Можно ли принять на веру, что ставшие возможными согласно абзацам 14 и 15 преамбулы ограничения суверенитета никак не находятся в противоречии со статьей 3 Декларации, согласно которой «источником суверенной власти является нация» и, стало быть, ей и отдается преимущество?
Итак, хотим мы этого или нет, Конституционный совет, вынужденный проводить сопоставление и примирение между во многом расходящимися принципами XVIII и XX веков, закрепляет за собой широкие оценочные критерии.
3.	При этом встает и вопрос о том, как примирить преамбулу 1946 г. с прерогативами законодателя по статье 34 Конституции?
Как известно, статья 34 отводит к компетенции законодательной власти определение основных принципов в некоторых областях правового регулирования, которые в свою очередь уже принципиально обозначены в преамбуле 1946 г. как «чрезвычайно необходимые в наше время».
На это Конституционный совет дает двоякий ответ, первый из которых таит в себе некоторые противоречия.
Во-первых, иерархическая соподчиненность между принципами преамбулы и основными принципами по смыслу статьи 34 Конституции имеет довольно неясные очертания; вторые призваны развивать первые; так, например, обстоит дело с правом на труд и профсоюзными правами. Законодатель, который определяет «основные принципы», должен одновременно и соблюдать принципы преамбулы, для которых он должен вырабатывать «условия реализации»; однако, например, предусмотрев участие трудящихся в «коллективном определении условий труда», законодатель вправе оговорить, что этим можно пренебречь «с учетом временных обстоятельств по отношению к работникам по найму», а также с учетом возраста, срочности трудового договора и т.п. (см. решение Совета от 5 июля 1977 г.).
Таким образом, выявляется, что применение принципа на основе преамбулы сопряжено с конкретным перечнем условий этого применения, выраженных в законе.
Во-вторых, в своем основополагающем для судебной практики решении от 16 января 1982 г., касающемся национализации, Совет определил, что положения статьи 34 об отнесении к ведению законодательной власти определения правил или «установления основных принципов... не освобождают законодателя при реализации его прерогатив в соблюдении принципов и норм конституционного
46
значения, которые предписаны для обязательного исполнения всем государственным органам».
На этот раз четко была определена иерархическая соподчинен-ность конституционных положений; статья 34 не позволяет законодателю посягать на принципы преамбулы путем вольного определения «общих принципов»; конституционные принципы первенствуют над основными принципами, устанавливаемыми в текущем законодательстве. Но ввиду этого возникают и новые трудности в связи с существованием во французском конституционном праве «основных принципов, признанных законами Республики».
Раздел 4
Основные принципы, признанные законами Республики
I. Их конституционное значение
В сущности, это четвертый источник конституционно гарантированных прав и свобод, и этот источник впервые был использован Конституционным советом в основополагающем решении от 16 июля 1971 г.; этим решением он признал за собой право контролировать соответствие законов конституционно гарантированным правам и свободам (на примере свободы объединений, отнесенной к числу таковых законом от 1 июля 1901 г.).
В этом решении Совет определил, что «в число основных принципов, признанных законами Республики и торжественно подтвержденных преамбулой Конституции, необходимо поместить и принцип свободы объединений».
Совет затем привел перечень актов, которыми придавалось конституционное значение этому принципу; относительно свободы на получение образования (о чем, в частности, упоминалось в статье 91 закона о финансах 1931 г.) Совет определил, что эта свобода «составляет один из основных принципов, признанных законами Республики, подтвержденных преамбулой Конституции 1946 г., которым Конституция 1958 г. придала конституционное значение». Из этого следует и то, что именно Конституция 1958 г. возвела в ранг конституционных принципы, подтвержденные в 1946 г.
Далее Совет опирался на эти принципы, приводя формулировки из соответствующих законодательных актов, ссылаясь на цели этих актов без отсылки на дату их принятия или вообще без какого-либо упоминания о конкретных актах, что, конечно, достойно сожаления.
В отношении свободы совести Совет также определил в своем решении от 23 ноября 1977 г., что «основные принципы, признанные законами Республики», могут в равной мере содержаться в Декларации 1789 г. и в преамбуле 1946 г., но такая отсылка в этом случае выглядит бесполезной и неудачной: бесполезной потому, что Декларации 1789 г. и преамбуле 1946 г. в равной мерс
47
придано конституционное значение, а неудачной, поскольку первый документ никак не связан с Республикой, а относится ко времени монархии.
II. Что понимать под законами Республики?
А. Закон в смысле статьи 6 Декларации
1. Должен ли восприниматься сам термин «закон» в материальном смысле и обозначать всякую норму общего характера? Но даже если этот термин понимать в формальном смысле, то нужно ли относить к разряду законов любой акт, за которым признается законодательная сила, хотя речь может идти об актах временных правительств, действующих в периоды отступлений от буквы Конституции?
Поскольку речь идет о правах человека, определение закона следует искать в Декларации 1789 г.; в статье 6 этого документа записано, что «закон есть выражение общей воли. Граждане вправе участвовать в его создании лично или через своих представителей».
2. Очевидно, что смысловое значение закона следует связывать с решением либо самого народа, либо парламента; впрочем, таковой была и традиция нашей страны, где этот термин никогда не употреблялся для обозначения решений иных властей, даже когда за ними по французскому праву признавались некоторые прерогативы по законодательству. Например, в период с 1848 по 1870 г. чередующиеся у власти временные правительства издавали декреты; судебная же практика признавала за некоторыми из них законодательную силу в той мере, в какой ими изменялись ранее действовавшие законы. Временное правительство де Голля в Лондоне, в Алжире и в Париже действовало путем издания ордонансов — в случаях изменения действующих законов и декретов — во всех других случаях.
Одно весьма напыщенное исключение лишь подтверждает эту традицию: маршал Петэн вознамерился именовать подписываемые им декреты законами, но ордононсом от 9 августа 1944 г. о восстановлении республиканской законности на всей территории мет- ; рополии объявлялась их недействительность в принципе, хотя отдельные из них некоторое время сохраняли силу, но под другим нд-  именованием.	:
Такая ограничительная концепция закона в смысле преамбулы ! 1946 г. не дает оснований для признания принципа уважения част-, пой жизни имеющим конституционное значение, если основываться исключительно на действии ордонанса от 6 мая 1944 г., принятого Французским комитетом национального освобождения, в котором этот принцип обозначен путем поправки к статье 31 закона от 29 июля 1881 г. о печати.
Разумеется, принятая французским народом Конституция 1946 г. могла бы и предусмотреть признание законодательной ценности за ордонансами такого рода, подобно тому как Конституция 1958 г.
48
придала законодательное качество ордонансам, принимаемым в силу статьи 92. Но этого не было сделано. Ордонансы того периода так и остались подзаконными актами, что нашло свое подтверждение в постановлениях Государственного совета от 22 февраля 1946 г. и 19 октября 1947 г.
Б. Законы трех Республик
Во-первых, что значит республика?
Этот вопрос чрезвычайно важен для надлежащего применения не только преамбулы 1946 г., но и статьи 89 Конституции 1958 г., поскольку в последнем абзаце этой статьи записано, что «республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра».
В противоположность весьма распространенному мнению республика не может определяться только в сопоставлении с монархией или наследственной империей как негативными формами государственности. Лучше всего ее определение раскрыто, пожалуй, одним из самых последовательных республиканцев, автором нескольких словарей Полем Эмилем Литтрэ: республика — это коллегиальное правление или, что еще точнее, — это «государство, в котором правительственная власть осуществляется несколькими лицами в строго ограниченных временнйх рамках».
С этой позиции увековечение действия статьи 16 Конституции может наносить ущерб республиканской форме правления.
Однако при всех условиях следует признать, что такой постулат имеет чисто теоретический смысл; строго правовые определения должны подкрепляться действующими актами.
Но доктринальные рассуждения все же помогают определить, в какие же исторические периоды Франция имела республиканскую форму правления.
а)	I Республика была учреждена 22 сентября 1792 г., когда Национальный конвент единогласно постановил отменить во Франции королевскую власть; эта Республика закончила свое существование 18 мая 1804 г., ибо, как известно, сенатус-консульт от 28 флореаля XII года Республики начинался словами: «Управление Республикой поручается императору».
Следовательно, Гражданский кодекс, последний титул которого был опубликован 29 марта 1804 г., представляет, в сущности, республиканский акт, чего нельзя сказать о других кодексах, принятых Наполеоном после провозглашения империи.
б)	Эра II Республики началась 26 февраля 1848 г., когда в Парижской городской ратуше была провозглашена республика; опа окончила свое существование 7 ноября 1852 г., когда в одном из се-натус-консультов было провозглашено «восстановление императорского сана».
в)	Эра III Республики началась ее провозглашением также в городской ратуше 4 сентября 1870 г. Правительством национальной обороны. С тех пор Франция всегда оставалась республикой; однако
“*-1825
49
начиная с 16 июня 1940 г. «республиканская законность» продолжала поддерживаться лишь на уровне временных органов, созданных в Лондоне, а затем в Алжире генералом де Голлем, а позднее — на уровне Временного правительства Французской Республики (ордонанс от 9 августа 1944 г. о восстановлении республиканской законности).
г)	Можно ли обнаружить в законодательном массиве периода IV и V Республик законы, впервые закрепившие принципы, имеющие ныне конституционное значение?
Их не может быть по трем причинам.
Во-первых, если бы законодатель встал на путь закладки принципов, имеющих конституционное значение, он взял бы на себя роль созидателя конституционного права, тогда как Конституция, естественно, может пересматриваться и дополняться лишь в соответствии с предусмотренной в ней процедурой, а не путем обычного законотворчества. Поэтому легко понять, почему Конституционный совет справедливо определил в своем решении от 17 июля 1980 г., что принцип участия в управлении университетом, установленный законом от 12 ноября 1968 г., конституционного значения не приобретает.
Во-вторых, преамбула 1946 г. смогла придать конституционное значение только тем принципам, которые уже были известны ее творцам. Однако если этот и предыдущий аргументы, несомненно, применимы к законам периода V Республики, то нельзя ли полагать, что преамбула 1958 г., придав актуализацию преамбуле 1946 г., тем самым инкорпорировала и некоторые из основополагающих законов периода IV Республики, придав им оба качества — фундаментальных и имеющих конституционное значение?1
С этим, по-видимому, тоже нельзя согласиться, так как существует и третий отрицательный аргумент — преамбула Конституции 1958 г. изложена четко и нет нужды в ее специальном толковании: в пей изложены только права, подтвержденные и дополненные преамбулой 1946 г. в качестве имеющих конституционное значение, а не иные права, нашедшие первоначальное или последующее закрепление в обычном законотворческом процессе.
III. Что следует понимать под термином «основные принципы»?
А. Отличие между основными и неосновными принципами
Конституционное значение имеют только основные принципы, но как отличить основное от второстепенного? Ведь никакого общего объективного критерия не существует. Конституционному совету и в этой области принадлежит широкое поле для оценок.
1 Например, вставал вопрос о том, чтобы статье 2 закона от 7 февраля 1947 г. о защите прав учредителей и редакторов газет и закону от 2 августа 1947 г. об органах печати было придано конституционное значение.
50
Например, принцип бесплатности эксплуатации общественных дорог выводится из действия закона от 30 июля 1880 г., который устанавливает, что впредь не будут возводиться на мостах пункты по взиманию пошлин с проезда по государственным и департаментским дорогам. Однако Конституционный совет определил, что такого рода бесплатность не может рассматриваться в качестве основного принципа, признаваемого законами Республики в их трактовке через преамбулы 1946 г. и 1958 г. (решение от 12 июля 1979 г.).
Б. Различие между двумя категориями основных принципов
Основные принципы, которым преамбулами 1946 и 1958 г. придается конституционное значение, не должны смешиваться с теми, которые устанавливаются законодательной властью в силу статьи 34 Конституции; эти принципы могут быть изменены обычным законом, который ни при каких условиях не может ущемлять действия основных конституционных принципов. Однако имеются определенные трудности в разграничении тех и других.
Во-первых, основные принципы, выводимые из конституционных актов, часто проходят и через текущее законодательство; некоторые из них в период до 1946 г. имели конституционное значение, а в последующем получили обычное законодательное выражение; при этом законодатель иногда попадает впросак, не понимая, почему принцип, отраженный в законе, опубликованном до 1946 г., не может быть изменен в последующем.
Во-вторых, когда во исполнение статьи 37 (абз.2) Конституционный совет вынужден определять основные гарантии, не подлежащие подзаконной регламентации, он объявляет в своем решении, что содержащие их акты имеют законодательное свойство, хотя очевидно, что такого рода конструкция может быть опрометчивой ввиду того, что те же гарантии могут иметь и конституционное подкрепление. Так, например, Совет решением от 21 декабря 1972 г. отнес право на защиту к законодательной регламентации, а спустя некоторое время объявил это же право принципом конституционного значения (решение от 2 декабря 1976 г.). Неоднократно Совет расценивал в качестве основного принципа режима собственности право «свободного распоряжения имуществом со стороны его собственника» (решения от 27 ноября 1959 г., 8 июля 1960 г., 8 сентября 1961 г., 18 октября 1961 г., 28 ноября 1973 г.). Такое же определение права собственности дается в статьях 537 и 544 ГК. Однако законом могут предусматриваться ограничения свободы распоряжения имуществом, и в этом нет никакого сомнения. Впрочем, статья 544 ГК предусматривает возможные ограничения в праве распоряжения собственностью, но можно ли их делать без ущемления основной конституционной гарантии этого права?
Равным образом принцип, согласно которому в коллективном соглашении «могут содержаться положения, более благоприятные
51
для трудящихся по сравнению с действующим законодательством», есть основной принцип трудового права и как таковой относится к сфере законодательной регламентации (решение Совета от 12 июля 1967 г.). То же относится и к принципу, согласно которому трудовой договор может содержать более благоприятные условия для работника, чем те, которые предусмотрены в коллективном соглашении. Все эти нормы могут рассматриваться в качестве основных принципов, признанных законами Республики, поскольку они затрагивают права трудящихся.
Но основной принцип может иметь как бы двухэтажную структуру, один срез которой будет конституционным, а другой законодательным; Конституционный совет вправе определить верхний предел первого среза, и нижний уровень второго среза и в этом отношении существует простор для субъективного подхода.
В. Различие между принципом и закрепляющим его законом
Необходимо иметь в виду, что конституционное значение приобретает не закон, устанавливающий принцип, а сам принцип.
Из этого проистекает несколько последствий.
1.	Для придания конституционного значения необходимо, чтобы принцип был действующим по состоянию на 27 октября 1946 г., иначе он исчез бы из правового оборота — преамбула 1946 г. не могла бы его воскресить. Напротив, если принцип сохраняет силу, то нет никакой надобности в том, чтобы закрепивший его закон (республиканский) продолжал действовать. Такой закон вполне может быть и отменен без какого-либо ущерба для действия закрепленного им принципа.
Таково первое последствие, суть которого отражена в решении от 22 июля 1980 г. Этим решением была подтверждена независимость системы административных судов в качестве основного принципа, имеющего конституционное значение, поскольку закон от 24 мая 1872 г. установил, что Государственный совет вправе выносить постановления суверенно. И хотя закон от 24 мая 1872 г. был отменен ордонансом от 31 июля 1945 г., Конституционный совет считает неколебимым принцип независимости административной ветви правосудия по целому ряду причин: с одной стороны, потому что ордонанс — это не закон, а акт Временного правительства, а с другой — ввиду половинчатости предложенного ордонансом решения: в нем отмена суверенности решений касалась лишь случаев «превышения власти», тогда как закон 1872 г. охватывал все случаи спорных управленческих решений.
2.	Поскольку конституционное качество закреплено за основным принципом, а не за законом, в котором он изложен, то необходимо проводить по тексту закона дифференциацию того, что имеет значение основного принципа и что таковым не является.
Такую аналитическую работу Конституционный совет проделал над законом от 1 июля 1901 г. о свободе объединения; Совет посчитал,
что в содержание основного принципа входит не только сама свобода объединения, но и право оповещения о его создании в качестве юридического лица с одним лишь условием, что учредитель обратится к соответствующему органу управления с ходатайством о регистрации, в которой тот не вправе отказать. Напротив, норма о компетентном управленческом органе, решающем вопрос о регистрации, конституционного качества не имеет, и право определения такого органа всегда принадлежит законодателю (решение от 16 июля 1971г.).
Подобного рода работу по двухзвенной дифференциации норм Совет постоянно осуществляет в отношении законов, принимаемых в силу абз.2 статьи 57 Конституции. При этом он тщательно взвешивает, что относится к законодательной и что — к подзаконной регламентации. В то же время он выявляет все нормы, выводимые из основного принципа, которые вкупе с ним будут иметь конституционное значение, и, напротив, какие из них не связаны с основным принципом, а стало быть, могут подвергаться изменениям в процессе текущего законотворчества.
3.	Принцип может получить конституционное качество в силу особой специфики трактуемого в республиканском законе предмета и тем самым распространять свое действие и на другие отрасли правового регулирования.
Уже в силу того, что именно сам принцип, а не закон получает конституционное качество, сфера применения первого будет шире, чем второго. Так, принцип соблюдения права на защиту закреплен и в уголовно-процессуальном законодательстве, и в кодексах; следовательно, этот принцип пронизывает все процессуальное право, в котором существует система санкций.
Конституционный совет уже вступил на путь широкой трактовки принципов; он признал принцип соблюдения права на защиту не только в уголовном процессе (решения от 2 декабря 1976 г., 19 и 20 января 1981 г.), но и в административном процессе (решение от 20 июля 1977 г.) и в социальной области (решение от 18 января 1978 г.). Таким образом, во французском праве постепенно внедрилась конструкция «должной правовой процедуры», зафиксированная в V поправке к Конституции США.
Из вышеизложенного следует, что, признав за собой право извлекать из отдельных законов основные принципы, имеющие общепра--вовое значение, Конституционный совет получил в свои руки значительные полномочия по контролю за нормотворческой деятельностью государственных властей, исключая конституционные органы.
IV. Целевое назначение принципов
Конституционное значение, несомненно, имеют основные принципы, связанные с концепцией «прав человека и гражданина».
1.	Преамбула 1946 г. в грамматическом смысле может толковаться двояко. Например, в ней можно прочесть: «торжественно подтверждает... основные принципы, признанные законами Респуб
лики», либо только «права и свободы, освященные основными принципами». Однако преамбула 1958 г. развеивает все сомнения, поскольку связь с преамбулой 1946 г. в ней прослеживается через парную категорию: «права граждан» и «принципы национального суверенитета». Поэтому за исходный постулат для толкования преамбулы 1946 г. необходимо брать вторую формулировку: не все основные принципы гарантированы в конституционном значении, а только те, которые затрагивают права на свободы гражданина.
2.	Как же следует определять «права и свободы» в духе преамбулы 1946 г.? Видимо, нельзя довольствоваться чисто формальным критерием, поскольку в противовес Декларации 1789 г. и преамбуле 1946 г. законы Республики затрагивают все сферы гражданской деятельности, признавая за гражданином и такие права, которые трудно расшифровать как права человека вообще (например, право заимодавца, пользователя узуфруктом, сервитутное право, права наследника — получателя обязательной доли, права владельца облигаций и пр.).
Но если обратиться к смысловому сравнению аналогичных терминов Декларации 1789 г., преамбулы 1946 г. и основных принципов, то конституционному закреплению поддаются лишь такие основные принципы, которые семантически связаны с первыми двумя документами. Это, в частности, принципы: равенства (статьи 1, 6, 13 Декларации), свободы (статьи 1, 2, 4, 5, 10 и 11 Декларации), собственности (статьи 2 и 17), безопасности (статьи 2, 7, 8, 12 и 16 Декларации), сопротивления угнетению (статья 2 Декларации), разделения властей (статья 16 Декларации), права убежища (статья 4 преамбулы 1946 г.), прав трудящихся (статьи 5, 6, 7, 8 и 11 преамбулы), семьи (статья 10), права на образование, профессиональное обучение, культуру и т.д.1
3.	Конституционный совет не стремится к расширенному применению всех основных принципов, однако те из них, которым было придано конституционное значение, применялись по всему спектру, например право на объединение, право на образование и др. Некоторые из них тесно соприкасаются со свободой выражения мыслей и мнений, как, например, независимый статус профессорско-преподавательского состава высшей школы (решение от 20 января 1984 г.). Другие связаны с принципами: неприкосновенности личности, как, например, соблюдение права на защиту (решения от 2 декабря 1976 г., 20 июля 1977 г., 18 января 1978 г., 19 и 20 января 1981 г.); независимости административной ветви правосудия (решение от 22 июля 1980 г.); исключительной компетенции судебной власти на вынесение постановлений о выплате возмещений при лишении имущества (решение от 13 декабря 1985 г.).
1 Преамбула содержит другие уточнения, касающиеся принципа равенства (равенство полов, равенство перед лицом национальных бедствий), безопасности (обеспечение здоровья, национальная защита малообеспеченных и нетрудоспособных), собственности (регламентация в сфере коллективной собственности), организации отдыха, досуга и т.д.
54
У некоторых основных принципов существует тесная взаимосвязь с французской концепцией разделения властей. Так обстоит дело с правилом раздельного функционирования административной и общегражданской ветвей правосудия, правилом, которое имеет под собой конституционное качество в том, что касается аннулирования и переоформления актов органов государственной власти.
Во всех этих случаях — исключая право на защиту и разделение судебной компетенции — Конституционный совет специально воспроизводил в своих решениях соответствующие республиканские законоположения, в которых фиксировались вышеупомянутые принципы. Впрочем, цитируемых законоположений не так уж много, но в законодательном массиве трех первых республик имеется множество иных законоположений относительно прав и свобод. В сущности, это почти неисчерпаемый источник для размышлений о способах их закрепления.
Раздел 5
Судебная практика Конституционного совета
Судебная практика может рассматриваться в качестве источника конституционных норм по очень простой причине: конституционная норма доминирует над всем правовым массивом, включая законы и судебную практику. Впрочем, судьи теперь не очень связаны судебной практикой и вправе менять ее развитие по своему усмотрению, как неоднократно и поступали члены Конституционного совета в своих решениях1. На этом основании законодательным органам весьма полезно периодически знакомиться с практикой Совета, чтобы обезопасить законопроекты от излишней цензуры; ведь Совет, как уже отмечалось, закрепил за собой широкие правомочия по оценке и толкованию актов. С другой стороны, не грешно заняться и проверкой того, насколько выверенной с правовой точки зрения является сама линия Совета по извлечению конституционно закрепленных принципов из всего правового массива.
I. Свобода оценочных прерогатив Конституционного совета в процессе толкования и применения актов
Совет закрепил за собой право использовать широкие оценочные критерии, основываясь на нормах Конституции.
На этот счет достаточно кратко проанализировать судебную практику по каждому из источников конституционного права.
1 В частности, в том, что касается определения категории государственного предприятия, контроля за промульгированным законом, конституционностью закона, вторгающегося в регламентарную сферу.
55
Общая ее линия нацеливалась на то, чтобы интерпретировать Декларацию 1789 г. к нуждам современного общества, перевести на язык позитивного права «политические, экономические и социальные принципы», которые преамбула 1946 г. провозглашает как «чрезвычайно важные в наше время», разграничивать в законах трех республик положения, содержащие основные принципы конституционного значения, и положения, не имеющие такого качества, примирять между собой смежные принципы, которые в процессе применения могут оказаться в противоречии друг с другом. Это отнюдь не механическая работа, подобная той, которую выполняет программист, подводя общую норму под особую ситуацию; перед членами Совета иногда встает важный выбор между решениями, от которых может зависеть движение общества по пути прогресса.
Совет стремился всячески расширять сферу применения полезных принципов, распространяя их на смежные отрасли, давать законодательным актам наиболее соответствующее тексту Конституции толкование, дабы заранее предостеречь исполнительные власти от такого применения закона, которое могло бы означать посягательство на права и свободы, ориентировать их на эффективное правоприменение, исключающее подобные посягательства. Таким образом, в своей практике Совет шел гораздо дальше прозаичного контроля за соблюдением Конституции. Эта линия выглядит еще более конструктивной, если проследить во всех деталях способы, с помощью которых Совет добивался эффективного обеспечения прав и свобод. Однако, осуществляя эту линию, Совет никогда не выходил за пределы своей миссии, и, какими бы обширными ни были применяемые им оценочные критерии, он стремился лишь неукоснительно следовать духу и букве Конституции.
Встает вопрос, если ли надобность в расширении его миссии.
II. Принципы, не обозначенные в конституционных документах
Неоднократно в своих решениях Совет воспроизводил принципы без какой-либо отсылки к конституционным документам, хотя во многих случаях он мог бы это делать.
Вот типичные ситуации.
1.	Совет иногда отталкивается от основных принципов, не воспроизводя текстуально закрепляющие их нормы; так обстояло дело с трактовкой права на защиту в его решениях от 2 декабря 1976 г., 20 июля 1977 г., 19 и 20 января 1981 г., хотя, как известно, уже давно существовал закон от 8 декабря 1897 г., создавший систему соответствующих гарантий в уголовном процессе.
2.	Совет нередко ссылается на принципы, закрепленные в Конституции, давая им свое толкование; так обстояло дело с изложением формул «преемственности национальной жизни» в решении от 30 декабря 1979 г. и «преемственности публичной службы» в решениях от 25 июля 1979 г. и 22 июля 1980 г., поскольку Конституция закрепляет консти
56
туционное качество за такими принципами, как «нормальное функционирование публичных властей» и «преемственность государства» (статья 5), равно как и «нормальное функционирование конституционных государственных властей» (статья 16).
3.	Также без ссылки на соответствующую статью Конституции Совет вывел один конституционный принцип из другого сопредельного принципа в решении от 18 сентября 1986 г., а именно: правомерность существования «множественности течений в социокультурном контексте», основываясь на принципе «соблюдение плюрализма есть одно из условий демократии». Этот демократический принцип закреплен статьей 2 и подчеркнут в статье 3 Конституции.
Не цитируя дословно многие из положений Декларации 1789 г., Совет стремится воплотить в жизнь содержащиеся в них принципы. Не раз он признавал конституционную значимость за принципом разделения властей (решения от 23 мая 1979 г., 22 июля 1980 г., 2 июля 1986 г., 23 января 1987 г.).
Самыми спорными из них являются решения от 10 и 11 октября 1979 г. В них Совет посчитал, что «при возникновении ситуаций, затрагивающих публичные свободы», законодатель вправе ставить под вопрос их осуществление лишь в случае, если такие ситуации «возникли в результате незаконных действий», или когда стеснение публичных свобод стало «вынужденным из-за необходимости обеспечить достижение конституционно обозначенных целей». Следовательно, для других случаев (когда кризисные ситуации возникают на законной основе) Совет требует неукоснительно соблюдать принцип уважения к публичным свободам.
Такой подход к реализации публичных свобод весьма интересен, но с каким из конституционных положений следует его увязывать?
На этот вопрос дает ответ статья 2 Декларации 1789 г.; касаясь пределов обеспечения индивидуальной безопасности, она вводит в оборот понятие «естественные и неотъемлемые права человека».
И в самом деле, безопасность не ограничивается материальной сферой: опа подкрепляется юридически, на что, собственно, и делается упор в Жирондистской декларации, принятой Конвентом 26 апреля 1783 г.; безопасность заключена в обязанности общества обеспечивать каждому гражданину защиту его личности, имущества и прав (статья 10)1.
Можно лишь сожалеть, что Совет в этих случаях не мотивировал свои решения ссылкой на точно обозначенные конституционные положения, каковые, впрочем, имеются. Поэтому и в этих случаях нельзя утверждать, будто бы Совет опротестовал законы во имя придуманных им самим принципов или будто он подменил собой конституционную власть.
1 Якобинская декларация использует иную терминологию: вместо «каждому гражданину» — «за каждым из граждан»; вместо «его имущества» — «его собственности».
57
4.	В некоторых случаях Совет признает конституционную значимость за отдельными опротестованными перед ним законами, выявляя присутствие в них конституционных принципов и распространяя их действительность на такие ситуации, которые в законодательстве ранее не предусматривались; в таких случаях Совет не противостоит закону как акту всеобщего волеизъявления, а, напротив, укрепляет это волеизъявление, доводя до всеобщего сведения, что законодатель — сознательно или подсознательно — сконструировал норму, не противоречащую Конституции, и что эта норма — продукт законодательной инициативы, а не плод досужей фантазии Совета.
Глава II Процедуры
Конституционные гарантии свобод обеспечиваются в трех категориях процедурных форм, ни одна из которых не может быть признана в качестве всеобъемлющей.
Во-первых, это предварительный контроль со стороны Конституционного совета. Он осуществляется до применения решений или актов, противоречащих правам и свободам, и является весьма действенным. Инициатива такого контроля принадлежит Совету и не может исходить от лица, на которое распространяется пользование указанными правами и свободами, т.е. индивидуальное обжалование не допускается.
Во-вторых, это последующий контроль, преимущественно основанный на инициативе Конституционного совета. Такой контроль осуществляется, минуя какое-либо вмешательство со стороны индивида и лишь в ограниченных случаях; однако он может возникнуть в силу возникновения спорной ситуации и по жалобе отдельных граждан, как это имеет место при нарушении избирательных законов.
Но в таких случаях, судя по нынешней практике Совета, гражданам не всегда удается обезопасить себя от несправедливостей избирательного закона.
Третья категория процессуальных средств имеет выход на иные юрисдикционные органы, чем Конституционный совет; эти средства широко доступны любому гражданину, хотя они способны защитить его против несправедливого, по их мнению, закона только в том случае, когда он противоречит действующему международному соглашению. Так обстоит дело в судебной практике, когда гражданин обращается с жалобой или иском в судебные инстанции всех уровней. Но и судебная процедура базируется на определенном числе конституционных правил.
Раздел 1
Процедура предварительного контроля
Санкция способна производить весьма энергичное действие; в случае несоответствия обжалованного в Совете юридического акта конституционно гарантированным правам и свободам он может вступить в действие лишь при условии пересмотра самой Консти
59
туции; однако этот документ никогда не пересматривался с единственной целью — обойти решение Конституционного совета.
Тем не менее, если некоторые акты (органические законы и регламенты палат парламента) с полным основанием всегда подконтрольны Совету, последний вправе принимать к своему рассмотрению другие акты (законы, международные соглашения) только в случае соответствующей апелляции. Однако право ее подачи, зарезервированное за определенным кругом лиц, используется скорее в качестве возможности, чем обязанности. Наконец, в отношении таких актов как референдум или решения, принимаемые Президентом в силу статьи 16 Конституции, Конституционный совет вмешивается лишь постольку, поскольку необходимо дать свое заключение, не имеющее обязательной силы.
Отсюда следует, что эффективность контрольной процедуры зависит от правовой природы акта, подверженного предварительному контролю.
I. Текущее законодательство
Чаще всего объектом критики и обжалования в Конституционный совет на предмет предполагаемых нарушений прав и свобод является текущее законодательство. Принимаемые в обычном порядке законы не обязательно всякий раз до их опубликования направляются на рассмотрение совета; как правило, эта процедура применяется выборочно по инициативе либо Президента Республики, либо председателя Национального собрания, либо председателя Сената, а с учетом действия конституционного закона от 29 октября 1974 г. также по инициативе шестидесяти депутатов Собрания или шестидесяти сенаторов (абз. 2 статьи 61 Конституции).
В том, что касается защиты прав и свобод, по процедуре предварительного контроля можно привести несколько соображений:
1. Если говорить о персональном составе лиц, могущих апеллировать к Конституционному совету, то наиболее активная их часть — это парламентарии.
а)	Но какой же резон обращаться в Совет председателю Национального собрания, коль скоро он лично председательствовал при голосовании о принятии законопроекта? И тем не менее такое случалось дважды.
б)	Видимо, также нет оснований обращаться в Совет и премьер-министру, поскольку правительство фактически определяет повестку дня Национального собрания, пользуясь его полным доверием. Поэтому весьма редкими являются случаи, когда текст закона принимается без согласия на то правительства. И если он и апеллировал к Совету, то в связи с внесением в принятые законы некоторых поправок, никак не относящихся к правам и свободам.
в)	Обращение в Совет председателя Сената выглядит более нормальным, поскольку законы могут приниматься и без его согласия; именно это должностное лицо в первых двух апелляциях добилось
60
от Конституционного совета закладки такой судебной практики, которая оберегала бы от посягательств права и свободы граждан. (Таковы решения от 16 июля 1971 г. о свободе объединении и от 27 декабря 1973 г. о равенстве граждан перед законом.) Но с тех пор, как шестьдесят депутатов Собрания и шестьдесят сенаторов приобрели право апелляции к Совету, именно их жалобы стали превалировать, а обращения председателя Сената стали заметно реже; он стал все чаще подписываться под обращениями в качестве рядового сенатора, не используя предоставленное ему индивидуальное право.
г)	Зато участились случаи обращения в Совет по поводу предполагаемого нарушения в законах прав и свобод со стороны парламентариев (как депутатских, так и сенаторских групп), которые иногда объединялись вместе. Разумеется, такие апелляции чаще направляются от оппозиционного меньшинства. И все же одна из первых таких апелляций от 20 декабря 1974 г. была сформулирована и направлена в Совет от 60 депутатов тогдашнего правительственного большинства; речь шла о правомерности закона об искусственном прерывании беременности, инициатива принятия которого исходила от правительства, но получила поддержку и депутатов левого блока. То же повторилось в отношении закона о предупреждении производственного травматизма (решение от 2 декабря 1976 г.). Во всех других случаях инициаторами апелляций были члены парламентской оппозиции1.
Итак, в традициях французской конституционной системы укрепилось правило о том, что именно оппозиция первенствует в отстаивании прав и свобод индивида.
д)	Что касается Президента Республики, то он никогда не апеллировал к Конституционному совету по мотивам абз.2 статьи 61 Конституции. И это понятно, поскольку до выборов 16 марта 1986 г. между главой государства и руководителем правительства существовало единство взглядов по вопросу о передаче законопроектов на утверждение парламента. А если, в редких случаях, такое разногласие и возникало, то апелляция в Совет, как правило, исходила от премьер-министра, который обычно берет на себя бремя диалога с парламентом.
В условиях, когда президентское большинство не совпадает с парламентским, правительство скорее выражает интересы второго, чем первого большинства; в расстановке же политических сил часто многое меняется.
Во-первых, именно правительство, а не Президент Республики ориентирует деятельность исполнительной власти в ее законопроектной деятельности; безусловно, что «законопроекты обсуждаются в Совете министров» (абз. 1 статьи 2 Конституции) под председательством главы государства (статья 9); но именно премьер-мини- * 5
1 За период 1981 — 1986 гг. Совет принял к рассмотрению 67 законов, из которых
5 были органическими. Оппозиция за этот период обжаловала 62 закона, в то время как за предшествующий срок легислатуры (1978 — 1981 гг.) парламентарии обжаловали всего 24 закона, и почти все — по мотивам посягательства на права и свободы.
61
стру принадлежит в этом деле решающее слово, поскольку согласно абз. 1 статьи 39 ему принадлежит «законодательная инициатива»; затем обсуждение законопроекта проходит в палатах Парламента под эгидой правительства, которое имеет право на внесение в него поправок (статья 44) и вправе переделать или отозвать проект, составленный в Совете министров.
Наконец, коль скоро закон принят, глава государства обязан промульгировать его (абз.1 статьи 10); он не вправе без согласия премьер-министра потребовать его повторного обсуждения (абз. 2 статьи 10), так как подобное требование должно получить контрассигнацию главы правительства (статья 19).
Конституционный совет компетентен принимать к рассмотрению любые акты без чьего-либо контрассигнования, тогда как подобное право, закрепленное за главой государства, является единственной конституционной прерогативой, позволяющей ему застопорить или провалить законопроект. Однако Президент Республики «следит за соблюдением Конституции», а следовательно, и гарантируемых ею прав и свобод. На этом основании можно утверждать, что он располагает одновременно и правом, и обязанностью скорее апеллировать к Конституционному совету по поводу закона, посягающего на права и свободы, чем спешить с его промульгацией. Несомненно, если в таком случае оппозиция сама апеллирует к Совету, то глава государства может посчитать более целесообразным воздержаться от апелляции. Однако он может и присоединиться к этой акции с тем, чтобы придать большую торжественность опротестованию акта.
2.	В том, что касается круга лиц, не располагающих правом апелляции к Совету, то можно лишь удивляться тому, что в него не входит отдельный индивид; но ведь именно он страдает от невозможности привести в движение правозащитный механизм в случае нарушения его законных прав!
Но такое исключение имеет под собой историческое обоснование: творцы Конституции вовсе не намеревались наделять Совет компетенцией в области индивидуальной защиты; поэтому не было никакого резона предусматривать и индивидуальную процедуру обжалования; цель была другой: Совет должен разрешать споры либо исполнительной власти с законодательной, либо споры между двумя палатами.
Отсутствие индивидуальной процедуры обжалования ныне находит и другие оправдания: во-первых, среди парламентской оппозиции всегда найдутся надежные поборники прав и свобод, чтобы защитить их от поползновений «властей» путем апелляции к Совету (будь то 60 депутатов Собрания или 60 сенаторов).
Во-вторых, если позволить каждому обращаться в Совет с жалобами, то их число может катастрофически умножиться, и тогда Совет столкнется с нагромождением жалоб, по которым не сможет оперативно принимать решения в разумные сроки.
3.	А сроки, отведенные для подачи апелляций в Совет, установлены жесткие; для окончания их рассмотрения — подвижные, в за-
А7
висимости от процедуры, принятой для промульгирования того или иного акта. Из этого вытекает ряд следствий.
а)	Во-первых, апелляция может быть направлена лишь в преддверии возможной промульгации акта, т.е. сразу же после его окончательного утверждения (статья 10 Конституции);
б)	Только уже готовый и одобренный текст закона может подлежать апелляции, а не сырой законопроект. А поскольку текст не одобрен, он пока и не является законом, а следовательно, не может подлежать ни промульгации, ни опротестованию. На этом основании апелляция, оформленная до голосования законопроекта, не может быть принята Советом к своему рассмотрению (решение Совета от 8 ноября 1976 г.).
в)	Во-вторых, апелляция не может быть заявлена после промульгации закона; Совет в своем решении от 27 июля 1978 г. уточнил, что «не может ставиться под вопрос» соответствие уже промульгированного закона Конституции, если только он не подменяет прерогативы исполнительной власти. В дальнейшем судебная практика в этой части развивалась не в плане цензуры промульгированных законов, а в плане выявления возможных противоречий в новом законе, когда им изменяются ранее действовавшие акты или расширяется сфера их применения (решение от 25 января 1985 г.).
Отмеченные выше правила приемлемости апелляций поставили ряд проблем как при исполнении главой государства его полномочий, так и перед органами, компетентными обращаться в Совет.
Президент Республики располагает для промульгации закона сроком в 15 дней, начиная со дня передачи ему правительством окончательно утвержденного закона; никакого минимального срока для него не установлено. Следовательно, он может упредить жалобщиков, ускорив промульгацию закона. Но на практике сложились неписаные правила вежливости: как только главе государства становится известным намерение обжаловать направленный к нему закон, он выдерживает разумный срок перед его промульгацией. В случае срочности он предупреждает палаты парламента о необходимости незамедлительной подачи готовящейся апелляции в Совет, отводя для этого не менее суток. Именно так и обстояло дело с законом о введении чрезвычайного положения в Новой Каледонии (см. решение Совета от 25 января 1985 г.)
Впрочем, Конституционный совет склонен оперативно выносить решения даже и в обстоятельствах, исключающих срочность. (Вышеупомянутое решение, направленное 24 января, получило апробацию уже на следующий день.)
4.	Последствия принятия апелляции Советом.
а)	Во-первых, как уже указывалось, Совет согласно абз.2 статьи 61 Конституции принимает к своему рассмотрению закон в целом виде, а не его отдельные, подвергнутые критике положения. Действуя по долгу службы, он может оспорить и такие из его положений, которые не были раскритикованы в апелляции. Так, 60 депутатов Национального собрания обратились в Совет с апелляцией на избирательный закон от 19 ноября 1982 г. с ничтожной, в сущности,
63
придиркой к изменению, которому подверглась статья 262 Избирательного кодекса ввиду принятия нового закона; Совет же воспользовался апелляцией, чтобы, основываясь на принципе недопустимости дискриминации, выдвинуть решительное возражение против другого положения закона 1982 г. (изменяющего статью 260 «бис» того же кодекса), запрещающую «вносить в списки кандидатов более 75% лиц одного и того же пола» (решение от 18 ноября 1982 г.).
Но чаще всего Совет не использует эту возможность, заявляя в мотивировочной части своего решения, что «по поступившему на его рассмотрение акту Совет не находит оснований по долгу службы выявить какое-либо положение, дающее повод сомневаться в его соответствии Конституции». В диспозитивной части Совет отмечает, что «все другие положения представленного на его рассмотрение закона объявляются соответствующими Конституции». Итак, решение, выносимое Советом, распространяется на весь текст закона.
б)	Во-вторых, принятие акта к рассмотрению в Совете влечет за собой отлагательный эффект в отношении его промульгации (статья 61), хотя и не создает для этого нового срока; в решении лишь отмечается, что «отлагательный эффект для промульгации оканчивается в связи с опубликованием решения Конституционного совета» (статья 21 ордонанса от 7 ноября 1958 г.). Однако правительство, располагая правом на опубликование, может задержать этот процесс, а следовательно, и промульгацию акта. Практически оно никогда этого не делает, и, таким образом, решение Совета публикуется одновременно с президентским декретом о промульгации.
5.	Рассмотрение обжалованного закона может послужить поводом для состязательных прений.
Так, согласно статье 18 ордонанса от 7 ноября 1958 г. (в редакции органического закона о Конституционном совете от 26 декабря 1974 г.) Совет незамедлительно уведомляет о поступлении к нему апелляции Президента Республики, премьер-министра и председателей Национального собрания и Сената, которые в свою очередь информируют об этом членов палат. Такое уведомление должно позволить указанным должностным лицам отреагировать на апелляцию. Впрочем, лишь однажды через Совет прошло официальное разъяснение по апелляции, нашедшее отражение в его решении от 30 января 1968 г.; речь шла о разъяснении председателя Сената, защищавшего раскритикованный премьер-министром закон о свободе местных коллективов, с доводами которого премьер-министр согласился.
Но никакие отсылки на-разъяснения такого рода в дальнейшем не фигурировали в решениях Совета, хотя он временами был буквально завален направляемыми отовсюду соображениями. Впрочем, членам Совета отнюдь не возбраняется знакомиться с их содержанием; более того, докладчик по апелляции, который всегда является членом Совета,..вправе в любое время и по своему усмотрению вникать в содержание направленных в Совет соображений, так же как и другие его члены.
64
Зато Совет никогда не допускал такого положения, чтобы жалобщики могли развивать свою аргументацию с помощью адвокатов; впрочем, Совет вправе суверенно вырабатывать процессуальный регламент своей деятельности (статья ордонанса от 7 ноября 1958 г.). Такой регламент был разработан для рассмотрения жалоб по избирательным законам, а в отношении всего комплекса прав и свобод специальная процедура не предусмотрена.
6.	Юридические последствия решений Совета определены статьями 61 и 62 Конституции и статьями 21 — 23 ордонанса от 7 ноября 1958 г.
Как уже отмечалось, с опубликованием решения о конституционном соответствии закона отлагательный эффект для его промульгации оканчивается; однако, поскольку срок для промульгации еще не истек, Президент Республики вправе использовать предоставленную ему абз.2 статьи 10 ордонанса от 7 ноября 1958 г. прерогативу, потребовав нового обсуждения закона или его отдельных положений.
Впрочем, решением Совета не соответствующими Конституции могут быть объявлены лишь отдельные положения обжалуемого закона, и тогда встает проблема их расчленения. Решение этой проблемы может быть неоднозначным:
а)	Совет может вообще не высказывать своего мнения о возможности расчленения положений на соответствующие и не соответствующие Конституции, ибо не ему судить о том, в какой мере и какая часть закона может быть выделена для опубликования. В таком случае Президенту Республики предоставлено право выбора: он вправе либо промульгировать апробированную часть закона или потребовать от палат нового чтения статей закона во исполнение статьи 23 ордонанса 1958 г., разумеется в пределах оставшегося для промульгации срока.
б)	Совет вправе определить, что не соответствующая Конституции часть закона составляет неразрывное целое со всеми его положениями (таковым было решение от 16 января 1982 г.); тогда закон в целом не подлежит промульгации. В таком случае возобновляются обычные парламентские законопроектные процедуры с предварительными обсуждениями и консультациями, предусмотренными Конституцией (решение от 23 августа 1985 г.). Но в этом случае Президент Республики не использует предоставленную ему статьей 10 прерогативу нового обсуждения закона, поскольку был снят с повестки дня и сам вопрос о промульгации.
в)	Совет вправе объявить о неотделимости не соответствующего Конституции положения лишь от некоторых положений закона, а не от его текста в целом. Этот случай ордонансом 1958 г. не предусмотрен; он выводится из практики Конституционного совета. Что следует делать в таком случае?
Во-первых, надлежит использовать процедуру, определенную для первого случая; глава государства имеет право выбора: или промульгировать закон, за исключением антиконституционных и неотделимых от них положений, или потребовать повторного чтения.
5-1825
65
Однако, если в результате нового обращения в Совет выяснится, что в неапробированную часть закона парламентом были внесены изменения, приводящие ее в соответствие с Конституцией, отпадает надобность в вынесении нового решения по мотивам антиконституционности на основании одного лишь довода о неразделимое™ оспоренных и неоспоренных положений закона.
II. Проверка конституционных законов и законов, одобренных референдумом
На первый взгляд представляется лишенной логических оснований проверка самих конституционных законов и законов, получивших всенародное одобрение на предмет соблюдения в них прав и свобод гражданина. На деле все обстоит иначе.
1. Статья 89 Конституции устанавливает, что никакой пересмотр Конституции не может затрагивать республиканскую форму правления. А главной чертой этой формы правления является то, что власть не может вручаться целиком одному человеку, по крайней мере на постоянный период времени. Следовательно, без разделения властей нет и Республики, и этот принцип — основа реализации прав человека (статья 16 Декларации 1789 г.). Отсюда следует основополагающий вывод: ни один конституционный закон не может обойти или нарушить этот принцип, ибо таким образом будет ликвидирована и Республика.
2. Закон референдарного типа не может быть обжалован в Конституционный совет; такое положение вытекает из хорошо известного решения от 6 ноября 1962 г. Однако порядок и условия проведения самого референдума определяются по согласованию с Конституционным советом; он же наблюдает за ходом референдума и оповещает страну об итогах всенародного голосования (статья 60 Конституции, статьи 46 — 51 ордонанса от 7 ноября 1958 г., содержащего органический закон о Конституционном совете).
Безусловно, всякий раз, когда вопрос о референдуме ставится главой государства, Совет не высказывает своего мнения по содержанию закона, вынесенного на референдум, ввиду уже проведенной с ним консультации или уведомления. Но судебная практика может эволюционировать и в ином направлении: Совет может отказать в своем согласии на проведение референдума в случае, если вынесенный на всенародное одобрение законопроект противоречит Конституции, а также основным правам и свободам.
III.	Проверка органических законов
Согласно статьям 45 (последний абзац) и 61 (абзац 1) Конституции органические законы могут быть промульгированы только после объявления Конституционным советом их соответствия Кон
66
ституции; окончательно одобренный текст передается премьер-министром в Совет (статья 17 ордонанса 1958 г.).
Однако органический закон может затрагивать вопросы, связанные с реализацией прав и свобод, например может относиться к гражданским правам, когда речь идет о способе избрания Президента Республики и т.п.
Конституционный совет с полным основанием может прийти к выводу о несоответствии Конституции того или иного положения, органического закона, которое, естественно, не может быть допущено к применению. Что касается сроков, отведенных Совету для проверки конституционности, способов ее осуществления и правовых последствий выносимых решений, то они такие же, что и для текущего законодательства.
IV.	Проверка регламентов палат Парламента
В отношении регламентов Совет располагает такими же цензурными полномочиями, как и в отношении законов, поскольку согласно статье 61 Конституции «регламенты палат парламента до введения их в действие должны быть представлены в Конституционный совет, который высказывается об их соответствии Конституции».
Обязанность палат парламента соблюдать права и свободы представляет двоякий интерес.
а) Во-первых, свобода самого народного избранника есть принцип конституционного значения, о чем гласит статья 27 Конституции, запрещая императивный мандат и подчеркивая, что «право голосования члены парламента осуществляют лично». Отсюда следует, что если какая-либо из палат потребует от парламентской группы сделать политическое заявление, в котором формулировались бы цели и средства обеспечения прав и свобод, то такая декларация не может быть объектом цензуры (решения Совета от 24 июня 1959 г. и от 18 мая 1971 г.).
б) Во-вторых, из действия принципа равенства вытекает и ответ на весьма деликатный вопрос: может ли регламент палаты содержать противоречащие закону положения? Безусловно, нет, но каковыми должны быть санкции за такое нарушение? Ведь Государственный совет Франции некомпетентен выносить постановления по вопросу о законности парламентских регламентов! Что же касается Конституционного совета, то статья 61 предоставляет ему лишь правомочие оценивать, насколько регламент соответствует Конституции, но не отдельному закону. Но принцип равенства не умолкает и здесь: «Закон должен быть единым для всех» (статья 6 Декларации 1789 г.); если регламент будет нарушать закон, то палата не сможет его применять без риска нарушить основной конституционный принцип равенства, а вместе с тем и статью 6 Декларации. А это непременно вынудит Конституционный совет вмешаться с целью Цензуры регламента.
е.1
5»
Цензорские прерогативы Совета могут быть задействованы и в том случае, если последует жалоба на то, что регламент противоречит ордонансу от 17 ноября 1958 г. в той его части, которая регламентирует деятельность палат парламента. Здесь Совет признал себя компетентным; он пришел к выводу, что этот ордонанс обязателен для палат, поскольку он был принят в силу статьи 92 Конституции, позволившей правительству принимать «законодательные меры, необходимые для создания институтов» (решения от 8 июля 1966 г., 20 ноября 1969 г., 18 мая 1971 г., 28 июня 1972 г.). Впрочем, издание таких правительственных ордонансов было временным явлением вплоть до создания соответствующих институтов; впоследствии ордонансы стали подвергаться изменению и утверждению обычными законами (например, законами от 23 февраля 1963 г., 19 июля 1977 г., 6 июля 1979 г., 8 июля 1973 г., 13 июля 1983 г.). Эти акты уже не могут расцениваться в качестве «необходимых институтов», каковые функционировали уже четверть века; однако очевидно, что «любой закон, относящийся к деятельности палат парламента», имеет значение лишь в той мере, в какой он содержит императивные нормы.
Разумеется, Конституционный совет не наделен правом оценивать соответствие парламентского регламента закону, а лишь Конституции (решение от 3 ноября 1977 г.); при условии расширительной трактовки его компетенции он становится на позицию блюстителя законности, так как по смыслу статьи 6 Декларации 1789 г. парламентарии, как и все граждане, обязаны уважать закон.
V.	Проверка конституционности международных соглашений
В этой области права и свободы защищаются с помощью двух видов процедур.
1.	В силу статьи 54 Конституции в Совет может быть направлена апелляция по любому международному соглашению с просьбой рассмотреть вопрос о том, не имеется ли в нем положений, противоречащих Конституции. Если такие положения будут обнаружены, то соглашение может подлежать законодательному утверждению на предмет ратификации лишь после предварительного пересмотра Конституции.
Такая предосторожность представляется весьма эффективной.
Во-первых, контроль Совета распространяется только на соглашения, для ратификации которых требуется санкция со стороны законодательной власти, но такая санкция требуется согласно статье 53 Конституции в отношении любого международного обязательства, влекущего за собой изменение внутригосударственного (французского) закона, и обычного, и тем более конституционного.
Впрочем, чаще всего именно принимаемые на себя государством международные обязательства и влекут за собой трансформацию внутреннего законодательства.
68
Во-вторых, этот путь обжалования недоступен парламентариям, поскольку является привилегией Президента Республики, премьер-министра и председателя каждой из палат парламента.
2.	Зато для парламентариев существует другой путь обжалования. Поскольку ратификация или одобрение соглашения связаны с законодательной санкцией, то соответствующий закон может стать предметом апелляции в Совет в силу статьи 61 (абзац 2) Конституции; по этому поводу Совет, высказываясь о соответствии закона о ратификации Конституции, вправе проверять и конституционность взятого на себя государством конкретного обязательства.
Очевидно, что эти два пути обжалования не могут совмещаться; если Совет рассмотрел международное обязательство по мотивам статьи 54, он не может вновь изучать его в силу статьи 61 (абзац 1) по той простой причине, что однажды вынесенное им решение не подлежит никакому обжалованию и обязательно к исполнению всеми властными органами, включая и сам Конституционный совет.
Эта оговорка вовсе не умаляет того факта, что конституционная защита прав и свобод применительно к действию международных документов имеет такую же эффективность, что и в отношении обычных законов.
VI.	Проверка парламентских поправок и дополнений к законам
В статье 41 Конституции предусмотрена процедура, позволяющая правительству избежать того, чтобы в Национальном собрании или Сенате обсуждались бы законопредложения или поправки к нормативным актам, разработка которых не входит в компетенцию законодательной власти. В случае разногласий между правительством и председателем одной из палат парламента по вопросу о приемлемости для обсуждения того или иного акта спор передается на рассмотрение Конституционного совета, который выносит решение о том, в какой мере обсуждаемое нормативное положение относится к компетенции либо законодательного органа, либо правительства.
На первый взгляд эта процедура не имеет прямого отношения к правам и свободам, но в определенных случаях она может использоваться в целях цензуры, предваряющей ход обсуждения законопредложения в палатах парламента.
И действительно, когда парламентарий вносит законопредложе-ние, противоречащее правам и свободам, нетрудно представить ситуацию, при которой правительство воспользуется статьей 41, чтобы оспорить правомерность его инициативы; тогда слово остается за Конституционным советом. Он может прийти к выводу, что поднятая депутатом проблема имеет законодательное или конституционное качество и выпадает из компетенции правительства, которое, следовательно, не вправе оспаривать депутатскую инициативу, опираясь на статью 41 Конституции. Такое заключение дается в диспозитивной части решения, а в мотивировочной его части будет ука-
69
запо, что внесенное законопредложение связано с постановкой проблемы конституционного свойства, которую Совет может принять к своему рассмотрению лишь на основании абзаца 2 статьи 61 Конституции. Так Совет и поступил, когда правительство дважды обращалось к нему по поводу депутатских поправок, ссылаясь на статью 41; поскольку обе поправки не относились к сфере подзаконной регламентации, Совет посчитал, что их отклонение привело бы к нарушению конституционно закрепленных контрольных прерогатив парламента над правительством (решение от 26 апреля 1979 г.).
Разумеется, отклоняющий эффект такого рода решений сказывается косвенно, но предупреждает инициаторов законопредложе-ний о необходимости своевременного отзыва предложений, нарушающих правила о компетенции. Это позволяет также выиграть время, чтобы избежать заведомо бесплодных обсуждений.
VII.	Проверка решений главы государства, принимаемых в силу статьи 16 Конституции
Когда Президент Республики принимает меры, предусмотренные статьей 16, он, естественно, связан положениями только этой статьи, но не другими положениями Конституции.
Впрочем, эта статья не ограничивает главу государства в части закрепленных за ним чрезвычайных полномочий; опираясь на них, он может ограничить реализацию прав и свобод, но всякий раз должен указать цели и мотивы такого ограничения. Как известно, под мотивами можно разуметь необходимость принятия мер, диктуе- • мых обстоятельствами, а цели могут выводиться из «стремления в г кратчайшие сроки обеспечить конституционным государственным < властям средства выполнения их миссии». Закономерен вопрос, каким образом можно обеспечить проверку обоснованности этих конституционных прерогатив главы государства. Разумеется, по намечаемым мерам проводятся предварительные консультации и с Конституционным советом, который выносит свое «мотивированное и публикуемое в печати мнение» (ст. 53 ордонанса от 7 ноября 1958 г.). Однако ни одно из положений этого ордонанса не предусматривает публикацию заключений Совета по каждой из мер, которые намерен принять глава государства. Установившаяся с 1961 г. по этому вопросу практика исходит от Государственного совета: заключения Конституционного совета по конкретным мерам подлежат опубликованию лишь по воле того, кто их потребовал, т.е. по усмотрению главы государства (решение Государственного совета от 23 апреля 1961 г.).
Таким образом, в этом вопросе Конституционный совет воспринял обычную практику Государственного Совета, и она не представляется стеснительной для его миссии: если Совет придет к выводу, что президентская мера посягает на права и свободы и «не продиктована обстоятельствами» или вовсе не имеет целью «обеспечить конституционным государственным властям средства выполнения
70
их миссии», ничто не препятствует Конституционному совету опубликовать свое заключение. Так обстоит дело в случае, когда отпали обстоятельства, вынудившие Президента опереться на положение статьи 16, или когда были восстановлены условия для нормального функционирования государственных властей.
Безусловно, такое заключение, даже будучи опубликованным, не связывает главу государства в юридическом смысле; однако в случае отрицательной оценки президентской меры опубликование заключения Совета будет представлять своего рода моральное осуждение, политический резонанс которого вряд ли следует игнорировать. Таким образом, и в этой сфере существует предварительная цензура за принимаемым правовым актом, которая отнюдь не лишена интереса.
Раздел 2
Процедуры последующего контроля
Коль скоро правовая норма принята, она подлежит применению. Если речь идет о законе, то он промульгируется при условии, если отсутствует обращение к Конституционному совету. Если речь идет об ином акте, то он также подписывается, публикуется и включается в правовой оборот. Может ли Совет в этих случаях оценивать соответствие актов конституционно гарантированным правам и свободам?
В этом отношении могут быть задействованы некоторые процедуры, связанные с правовой природой соответствующего акта.
I. Последующий контроль за законом
Промульгированный закон не обязательно вступает в силу незамедлительно; используя определенные процедуры, можно поставить под сомнение его соответствие Конституции.
А. Возражение по поводу антиконституционности
Вправе ли Конституционный совет принять такое возражение к своему рассмотрению, иначе говоря, отказать в применении закона, уже провозглашенного, но.противоречащего Конституции? Развивающаяся практика дает по этому вопросу несколько альтернативных решений.
1. На первых порах Совет всячески препятствовал тому, чтобы, будучи провозглашенным, закон мог ставиться вдруг под сомнение. Таковым было его решение от 5 мая 1959-г. по поводу спора с реализацией уже принятого избирательного закона. Затем, анализируя провозглашенные законы, затрагивающие сферу свобод, он пришел к выводу, что «соответствие этих законов Конституции не может
71
быть поставлено под сомнение, даже путем чрезвычайной формы обжалования в Конституционный суд, компетенция которого согласно статье 61 ограничена рассмотрением законов до стадии их промульгации» (решение от 27 июля 1978 г.).
Но такого рода подход является тем более спорным, что Совет решительно отказывает в применении законов, ограничивающих правительственные прерогативы, особенно тех из них, которые расширяют компетенцию законодательной власти; в этих случаях неизменно используются формулы: а) такие законы не должны выходить за рамки распределения компетенции, обозначенной в статьях 34 и 37 Конституции (решение от 9 сентября 1961 г.); б) такие законы утрачивают свое значение в силу толкования, даваемого указанным статьям Конституционным советом (решение от 30 января 1968 г.), или как не дающие достаточных оснований для изменения регламента одной из палат парламента (решение от 3 ноября 1977 г.).
Но не парадокс ли это: провозглашенный закон в случае его посягательства на прерогативы правительства утрачивает свое значение, а в случае посягательства на права и свободы должен соблюдаться?
2. В последующий период Совет пересмотрел эту линию в своей постоянно прогрессирующей судебной практике. В решении от 25 января 1985 г. он определил, что «если с точки зрения Конституции правильность терминологии провозглашенного закона может быть оспорена с пользой по поводу рассмотрения изменяющих, дополняющих или сопредельных с законом положений, то такая цензура не допускается на стадии применения закона».
Этим решением заложен и принцип, и три исключающих его действие момента. Каково же соответственно значение каждого из них?
а)	Принцип есть отражение обратной стороны того, о чем говорилось ранее: соответствие провозглашенного закона Конституции может быть оспорено в полезных целях, и Совет прибегает к такой процедуре в трех предположительных случаях.
Первый казус. Когда законодательная норма нацелена на изменение провозглашенного закона. Ранее Совет в таких случаях не принимал к своему рассмотрению жалобы на неконституцион-ность. Таково решение от 15 января 1960 г. (вынесенное по поводу ордонанса, содержащего органический закон), где мотивировочной части было указано, что обжалованный закон «имеет целью внести изменения в ордонанс от 22 декабря 1958 г., соответствие которого Конституции не могло быть поставлено под сомнение».
Второй казус. Когда законодательная норма направлена на дополнение провозглашенного закона. В этом случае Совет выносил совершенно противоположное решение, чем в первом случае. Таковым было его неодобрение закона о праве на монополию путем установления санкций по отношению к нарушителям (решение от 27 июля 1978 г.).
72
Третий казус. Когда законодательная норма вторгается в сферу провозглашенного закона. В этом случае Совет ранее также не ставил под вопрос конституционность провозглашенного закона, всякий раз объявляя как противоречащее Конституции новое законо-предложение, расширяющее сферу его применения (решение от 23 июля 1975 г.).
Ныне по всем трем казусам возможна последующая проверка конституционности, кроме одного исключения, значимость которого не бесспорна. Это исключение касается таких законодательных норм, которые нацеливаются на простое проведение провозглашенного закона в жизнь. В частности, когда-то речь зашла о законоположениях, предусматривающих продление в Новой Каледонии чрезвычайного положения. Такое положение, предусмотренное законом от 3 апреля 1955 г. и измененное законом от 7 августа 1955 г. и ордонансом от 15 апреля 1960 г., было затем вновь распространено на эту территорию законом от 6 сентября 1984 г. Вопрос об антиконституционности последнего закона не вставал.
Правомерность такого исключения из сферы конституционного контроля является спорной. Совет здесь вводит в оборот интересное с точки зрения юридической техники различие между нормативным положением (определение круга полномочий администрации в условиях чрезвычайного положения) и положением условного характера (продление на срок или восстановление чрезвычайного положения). То, что между этими типами законов имеется принципиальное различие, по существу, не подлежит сомнению, однако ничто не может оправдать вытекающих из-за продления чрезвычайной ситуации формальных различий в объеме полномочий судебной власти. Получается так, что, например, в административном процессе с полным основанием можно возбудить исковое производство по поводу незаконности предусмотренной в декрете индивидуальной меры или санкции; в них может быть усмотрено превышение власти на основании одного лишь факта незаконности декрета, в силу которого они были применены. В таких случаях противоправные индивидуальные санкции аннулируются, а незаконный декрет хотя и не аннулируется, но исключается из сферы применения.
б)	Из основного принципа на обжалование выводятся два правила, позволяющие оспаривать правомерность акта: по мотивам его антиконституционности и по мотивам его противозаконности. Оспаривая закон, которым изменяется или дополняется провозглашенный закон или неправомерно расширяется сфера его применения, Конституционный совет не аннулирует текст провозглашенного закона. Применяющий его судья, будучи ознакомлен с решением Совета о противозаконности изданного декрета, также не вправе исключить его из правового оборота; его может применять в иных ситуациях другой судья, поскольку он не связан предыдущими решениями судов, которые для него имеют лишь относительное значение. Но этот судья может поступить так же, как и предыдущий суд, и, скорее всего, так и сделает, если первоначальное решение исходит от высокой судебной инстанции (Государственный совет или Кас
73
сационный суд). Более того, судьи обеих ветвей правосудия (общегражданской и административной) обязаны применять провозглашенный закон, хотя Совет и объявил его противоречащим Конституции, так как судья не вправе уклониться от применения закона по мотивам его антиконституционности.
в)	Процедура ранжирования законоположений. Если законоположениями регулируется сфера подзаконной регламентации, то они на одном лишь этом основании не могут признаваться противоречащими Конституции; таковым было решение Конституционного совета от 30 июля 1982 г. Но по просьбе правительства и в силу применения абз.2 статьи 37 Конституции Совет производит «ранжировку» закона, выводя его из законодательной сферы и предоставляя правительству право изменять содержащиеся в нем положения правительственными декретами, принимаемыми по согласованию с Государственным советом.
На первый взгляд эта процедура не затрагивает сферу прав и свобод, так как, если закон содержит соответствующие нарушения в этой сфере, Совет правомочен отказать в «ранжировании», сохранив его текст в законодательном массиве; тогда в мотивировочной части своего решения об отказе он констатирует в той или иной форме, что закон противоречит Конституции. Но такая констатация имеет чисто платонический смысл, ибо Совет не вправе аннулировать промульгированный закон.
П. Последующая проверка ордонансов
В той мере, в какой ордонанс нашел законодательное утверждение — и даже если имеется лишь законопроект об этом, — ордонанс, принимаемый в силу статьи 38 Конституции, является управленческим актом, и Конституционный совет не вправе ни обсуждать его, ни препятствовать его опубликованию (решение от 8 августа 1985 г.), ни производить его «ранжирование» (решение от 29 февраля 1972 г.)1.
В связи с этим небезынтересно отметить следующее.
Если парламент примет закон, ратифицирующий ордонанс, то следует руководствоваться теми же правилами, что и в отношении законов о ратификации международных соглашений. Закон, которым ратифицируется ордонанс, противоречащий Конституции, тем самым вступает с ней в противоречие. Следовательно, Конституционный совет вправе воспользоваться этим обстоятельством, чтобы убедиться, не наносит ли и текст самого ордонанса ущерб правам и свободам (решение от 29 декабря 1983 г., 4 июня 1984 г. и 23 января 1987 г.).
Закономерен вопрос о юридических следствиях оспаривания законности ордонанса, ведь Конституционный совет не вправе его ан
1 В свою очередь Государственный совет считает, что ордонанс, принятый на основании референдарного закона, является управленческим актом, и, напротив, ордонансы, принимаемые в силу статьи 92 Конституции, приравниваются к законам, поскольку эта статья наделяет их законодательной силой.
74
нулировать, а его недействительность также нельзя признать, поскольку проект о ратификации ордонанса находится на рассмотрении парламента. Однако ордонанс остается актом государственной администрации, и на этом основании его можно обжаловать в судебном порядке по мотивам превышения власти и нарушения законности. В таких случаях Совет выносит и соответствующие решения, могущие повлечь за собой двоякие последствия.
Во-первых, его решение создает новую правовую ситуацию, при которой отводится срок для подачи жалобы на превышение власти.
Во-вторых, указание на антиконституционность ордонанса содержится в мотивировочной части решения Совета, а не в его диспозитивной части, в которой вопрос о самом законе и о его ратификации не затрагивается. Но поскольку такое указание фигурирует «в мотивировочной части, служащей в качестве поддержки и основания диспозитивной части», оно должно приниматься к сведению всеми управленческими и судебными инстанциями в силу абз.2 статьи 62 Конституции.
Кроме того, в отношении ордонансов Совет вправе выставлять возражение по поводу антиконституционности на тех же условиях, которые действуют в отношении провозглашенных законов, в частности если положения неправомерного ордонанса фигурируют в законе об изменении, дополнении или расширении сферы действия такого ордонанса.
III. Последующая проверка декретов
В принципе Конституционный совет некомпетентен принимать к своему рассмотрению декреты. Тем не менее его вмешательство допускается в пяти случаях.
А. Признание действительности декрета
Совет в этом случае вмешивается по поводу закона о признании действительности декрета, подобно тому как он осуществляет цензуру в отношении законов, ратифицирующих международные соглашения. Закон, признающий действительность декрета, посягающего на права и свободы, по существу, противоречит Конституции; он не может быть промульгирован, а следовательно, и декрет будет недействительным (решение от 22 июня 1980 г.).
Б. Проверка инкорпорации декрета
Совет вправе вмешаться, если закон сопровождает решение какой-либо правовой ситуации условиями, которые до этого были зафиксированы в декрете, ибо в таком случае узакониваются регла-ментарные нормы (решение от 4 июня 1984 г.). Закон, инкорпори
75
рующий в правовую систему противоречащий Конституции декрет, таким образом, антиконституционен. Поэтому в данном случае возникают те же последствия, что и в случае с законом о ратификации антиконституционного ордонанса.
В. Парламентское требование об отмене декрета
Любой из депутатов парламента всегда вправе внести законо-предложение или поправку об отмене декрета, посягающего на права и свободы. Опираясь на статью 41 Конституции, правительство может тогда обратиться к Конституционному совету с заявлением о неприемлемости депутатской инициативы. Однако, проверяя ее обоснованность, Совет вправе вынести решение о соответствии самого декрета Конституции не в целях его отмены, но чтобы дать парламенту возможность его пересмотреть. Из этого решения могут проистекать те же последствия, что и в случае констатации антиконституционности ордонанса.
Г. Возражение по поводу незаконности декрета
Конституционный совет обладает полнотой компетенции при разрешении конфликтных ситуаций в ходе выборов (ст. 44 ордонанса от 7 ноября 1958 г.). Он вправе принять к своему рассмотрению любое возражение по поводу незаконности декрета, посягающего на права индивида, в частности в том, что касается реализации им его избирательных прав (решение от 17 мая 1978 г.).
Д. Исключительная компетенция Совета
В ряде весьма исключительных случаев Совет непосредственно оспаривает конституционность декретов: когда декретом регламентируются условия проведения избирательной кампании или они могут непосредственно затрагивать осуществление гражданских прав (решение от 11 июня 1981 г.).
Как правило, апеллянт обычно ссылается не на антиконституционность декрета, а на его незаконность ввиду противоречия положениям Избирательного кодекса.
IV. Контроль за выборами
1. Конституционный совет выступает в роли контролера правильности президентских выборов (ст. 58 Конституции), выборов в законодательные органы (ст. 59) и проведения референдума (ст. 60), словом, всех видов национальных консультаций. В таких случаях возможность обращения в Совет открыта для любого гражданина, как самого кандидата, так и избирателя. Но именно по этим вопросам Совет прежде с большой неохотой принимал жалобы на
76
основе возражения против конституционности закона (решение от 16 июня 1959 г., от 22 января 1963 г., от 17 мая 1979 г.).
На деле же получается так, что Совет не вправе принимать индивидуальные жалобы при обсуждении соответствия закона правам и свободам человеческой личности, а когда такая возможность этой личности предоставлена по случаю нарушения избирательных прав, то уже сам Совет не проявляет намерение вдаваться в обсуждение соответствия закона этим правам и свободам. Может быть, в этом и есть своя логика, но парадокс налицо!
2. Такое положение представляется еще более ненормальным в силу его противоречия положениям статьи 44 ордонанса от 7 ноября 1958 г., который наделяет Совет широкой компетенцией в избирательной области на предмет того, чтобы «рассматривать любые вопросы и исключения, возникающие по поводу обжалования». Из этой формулы нет никаких оснований исключать и возражения по поводу антиконституционности избирательных законоположений. Но такое исключение на деле существовало, поскольку Совет обычно не принимал к рассмотрению индивидуальные возражения по поводу антиконституционности любого акта по мотивам посягательства на права и свободы вообще. Однако такое исключение не предусматривалось и не могло быть предусмотрено статьей 44 ордонанса 1958 г.
И вот, начиная с вынесения своего решения от 25 января 1985 г., Конституционный совет стал принимать к рассмотрению и возражения по поводу антиконституционности избирательных мер, трактуя это право именно в духе статьи 44 ордонанса 1958 г.
Раздел 3
Конституционные правила о юрисдикционном контроле за законодательством со стороны иных органов, чем Конституционный совет
Защита прав и свобод входит в обязанность как общегражданской, так и административной юстиции, но их юрисдикционные полномочия в этой области ограничены в силу того, что та и другая судебная власть обязаны неукоснительно соблюдать и применять закон. И тем не менее в силу статьи 55 Конституции общегражданские суды вправе отказать в применении закона, противоречащего международному соглашению.
I. Принципы контроля
1. Конституционный закон — составное звено режима законности; обеспечивая контроль за законностью, судья, следовательно, вправе отвергнуть как частноправовой, так и управленческий акт
ввиду его противоречия конституционно охраняемым правам и свободам Г Правила такого контроля хорошо известны: судья может принять соответствующее решение по жалобе на превышение власти в связи с возражением о противозаконности действия или акта или исполнения договора, по которому одной из сторон вследствие произвольных действий контрагента грозят непомерные убытки или одностороннее фактическое расторжение договора.
В судебной практике всегда проводилась такая линия, но контроль за конституционностью управленческих актов участился с принятием Конституции 1958 г., поскольку в соответствии со статьей 37 правительство получило широчайшие права по принятию регламентирующих положений.
Государственный совет взял на себя инициативу аннулирования подзаконных актов, нарушающих преамбулу Конституции 1946 г. (постановление от 28 октября 1960 г. до делу Ля Булей), Декларацию 1789 г. (постановление от 12 февраля 1961 г. по делу общества «Эки») или положений Конституции 1958 г. в части разграничения сфер закона и регламента.
2. В тех случаях, когда контроль за конституционностью осуществляется судом, он обязан руководствоваться нормами конституционного права. Но правовой акт по мнению одного суда может соответствовать Конституции, а по мнению другого — нет. Но поскольку законность управленческих актов весьма успешно контролируется админи-страти впыми судами, то общегражданские суды стали ориентироваться в своих решениях на их практику; но те и другие одновременно обязаны сообразовывать свои решения и с практикой Конституционного совета, который выступает в роли главного толкователя Конституции. Однако в области реализации права и свобод такая линия не во всем соблюдается; например, Государственный совет при проверке управленческих актов в настоящее время отыскивает позитивные правила как в преамбуле 1946 г., так и в Декларации 1789 г., но отбирает только те из них, которые имеют точный смысл; в остальном же он предпочитает опираться на «общие принципы прав». Он, кстати, никогда не употреблял формулировку «основные принципы, признанные законами Республики». Напротив, некоторые из его постановлений специально основываются на решениях Конституционного совета относительно правовой природы того или иного учреждения, иногда ценой отказа от своей прежней позиции (см., например, постановление Государственного совета от 20 декабря 1985 г.).
II. Пределы юрисдикционного контроля
Статья 127 Уголовного кодекса объявляет виновными в «злоупотреблениях... судей, которые вмешиваются в отправление законодательной власти либо путем постановлений, содержащих в себе
1 См. постановление Государственного совета от 12 февраля 1960 г. по делу общества «Эки».
78
законодательные распоряжения, либо путем приостановления или прекращения исполнения одного или нескольких законов, либо путем обсуждения вопроса о том, подлежат ли те или иные законы обнародованию или исполнению». Отсюда вытекают два следствия, которые проливают свет на пределы судебных контрольных полномочий.
1.	Судья не вправе игнорировать закон по мотивам его антиконституционности, ибо он не контролирует его по этому основанию (постановление Государственного совета от 28 февраля 1972 г.).
2.	Если вопреки Конституции закон дает законный повод к антиконституционным действиям, судья не вправе осудить эти действия, так как это связано с возложением на него обязанности по проверке конституционности закона (постановления Государственного совета от 8 июля 1966 г. по делу Нгуен Дин Хай, от 28 января 1972 г. и 26 февраля 1974 г.). Отсюда следует, что закон служит как бы в качестве экрана или передаточного звена между Конституцией и конкретным действием юридического характера; он выводит из первого акта рамки для реализации другого акта, но уже в сфере правового поведения.
3.	Судебная практика Государственного совета рискует пойти в этом направлении еще дальше; например, этот орган нередко признает действительность не только регламентирующих актов, издание которых предусмотрено в законе, но и тех, которые необходимы для его проведения в жизнь (постановление от 16 июня 1967 г.). Но разве в этой ситуации автоматически исключается издание декретов, ущемляющих права и свободы?
Понятно, что судьям не дозволено оценивать конституционность закона, так как на то есть Конституционный совет, наделенный соответствующими прерогативами; но коль скоро решение Совета об антиконституционности акта становится известным, то можно ли позволить рядовому судье сомневаться в его правильности? Очевидно, что судья должен выполнять все решения Совета, ибо они «обязательны для публичных властей и всех органов администрации и юстиции» (абзац 2 статьи 62 Конституции).
В действительности в глазах Государственного совета и Конституционного суда авторитет решений Конституционного совета замыкается рамками диспозитивной части и не распространяется на мотивы. Конституционный же совет, напротив, полагает, что авторитет его решений «основывается не только на диспозитивной, но и па мотивировочной части, которая служит необходимым подкреплением и даже основой всего решения» (решение от 16 января 1962 г.).
III. Последующая проверка международных договоров и соглашений
«Договоры или соглашения, должным образом одобренные или ратифицированные, с момента их опубликования имеют силу, превышающую силу внутренних законов» (статья 55 Конституции).
79
«Кассационный суд и все суды общегражданского правосудия непосредственно руководствуются вышеуказанной конституционной нормой, устраняя из правоприменения любой закон, противоречащий международному договору или соглашению» (из заключения генерального прокурора при Кассационном суде А.Туффэ от 24 мая 1975 г. по делу общества «Кафэ Жак Вабр»).
В деле обеспечения прав и свобод подобная линия в судебной практике имеет первостепенную важность в силу наличия в правовом обороте многих международных и европейских конвенций, к которым Франция присоединилась Г
Однако Государственный совет и административные суды отказывают в применении французского закона только в тех случаях, когда они были изданы до присоединения Франции к международному договору или соглашению и, следовательно, вошли с ними в противоречие (Постановления Государственного совета от 1 марта 1968 г., 19 апреля 1968 г., 22 октября 1979 г.).
Позиция Кассационного суда определилась еще в 1968 г., когда по одному делу было сделано следующее определение: судья сравнивает закон не с Конституцией, а с международным документом, так как он не вправе судить о конституционности закона. Со своей стороны Конституционный совет усилил эту позицию, придя к заключению, что суверенное право судить о конституционности акта принадлежит именно ему; зато судьи компетентны оценивать соответствие закона международному договору.
Защита прав и свобод, гарантированная международными соглашениями, эффективнее всего обеспечивается именно в опоре на судебную власть; Конституционный совет оказывает в этом деле большую помощь морализующими средствами.
И действительно, Конституционный совет может встать на защиту попранного закона лишь в случаях обращения к нему, но ведь в индивидуальном плане такого права не закреплено. В суды же, напротив, в любое время от любого гражданина может поступить жалоба или иск о несоответствии закона нормам международного соглашения, а это и есть надежное и действенное средство обеспечения на деле прав и свобод.
Тем не менее известная сфера прав и свобод гарантируется одновременно и французским конституционным правом, и международными соглашениями. В таком случае посягающий на них закон подлежит двойному контролю одновременно и со стороны Конституционного суда на предмет соответствия Конституции, и со стороны общегражданской юстиции — на предмет соответствия закона нормам международных соглашений.
1 С учетом соблюдения международного документа и другими сторонами.
Часть II Право на свободу
Глава I
Место свободы в Конституции
В перечне терминов, составляющих девиз Республики, свободе принадлежит первое место (статья 2 Конституции); пять раз фигурирует она в Конституции (преамбула, статьи 2, 34, бб, 92), а прилагательное от этого слова упоминается в преамбуле и статьях 1, 2, 3, 34 и 72.
Соответственно шесть и пять раз упоминается этот термин в Декларации 1789 г. и преамбуле 1946 г.
Во французском праве проводится различие между принципом свободы в его общем собирательном значении и специфическим применением его в отраслях права с той или иной мерой распространения. Поэтому необходимо определять объемные параметры свободы в Конституции и — на основе определенной классификации — применительно к отраслевой специфике.
I.	Определение свободы
А. Революционная конструкция:
право делать все, что не запрещается законом
«Свобода есть право делать все, что разрешено законом», — писал Ш. Монтескьё.
Однако определения, выводимые из конституционных актов, позволяют проводить различия в смысловом значении этого понятия.
Декларация 1789 г. устанавливает, что люди рождаются и остаются свободными, что свобода — естественное и неотъемлемое право и состоит она в том, чтобы «делать все, что не наносит вреда другому».
Однако необходимо рассматривать эти элементы в их взаимосвязи, поскольку последующие определения уточняют пределы реализации естественных прав, устанавливая, что они «могут быть определены только законом». Отсюда следует, что поскольку свобода есть право, то не возбраняется делать то, что разрешает законода
6-1825
81
тельство, и это подтверждает статья 5 Декларации: «Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден делать то, что не предписано законом».
Поэтому следует внести некоторые поправки к формуле, предложенной Монтескьё: свобода есть право делать все, что не запрещают законы, а стало быть, свобода возводится в принцип.
Следовательно, закон должен конструироваться не на дозволениях, а на запретительных предписаниях.
Б. Современное определение: право делать все, что не запрещено законом, не противоречащим Конституции
«Закон правомочен запрещать только действия, вредные для общества», — провозглашает статья 5 Декларации. Для революционеров такое ограничение законодательной власти не нуждалось в санкционировании, так как, будучи приверженцами идеи Ж. Ж. Руссо, они полагали, что выражаемая в законе общая воля не может «заблуждаться»; Руссо отмечал: «Суверен всегда находится в курсе того, что должно делать».
Конституция 1958 г. ознаменовала собой отход от традиционной французской концепции, и не случайно Конституционный совет в своем решении от 23 августа 1985 г. установил, что «одобренный закон... отражает общую волю лишь в той мере, в какой в нем соблюдена Конституция».
В этом смысле свободу следует понимать как право делать все, что не запрещает закон, положения которого, в частности, соответствуют Конституции.
Из этого анализа Декларации через ее трактовку в Конституции 1958 г. вырисовывается основная идея: свободная деятельность человека есть его естественное право. Поэтому не возникает и надобности в перечислении дозволений: все, что не запрещено законом, стало быть, и позволено; напротив, существует надобность в определении запретов, хотя и с учетом того, что говорится в Конституции.
Естественно, встает и другой вопрос: какими же содержательными характеристиками обладает свобода, если ее рассматривать как право?
Право требовать от других воздержания от действий
1.	Свобода есть такое право, которое можно противопоставить другому лицу, впрочем, как и обществу в целом. Пользование ею предполагает воздержание других лиц от препятствующих этому пользованию действий. Значит, она предполагает воздержание от определенных действий.
2.	Революционеры 1789 г. имели перед собой чисто формальную концепцию свободы; они мало задумывались о ее реальных последствиях. Ныне же всякий понимает, что свобода реально достижима
82
лишь при наличии определенных средств. Например, что значит свобода печати или свобода преподавания для того, кто не обладает соответствующими материальными средствами, чтобы выпускать газету или содержать школу? И хотя это так, ни одно из конституционных положений не позволяет сопроводить свободу правом получения необходимых для ее осуществления материальных средств. Несомненно, что в преамбуле 1946 г. содержится указание на получение от общества, в некоторых случаях, средств, чтобы обеспечить достойное существование или право на труд; это, бесспорно, облегчает пользование всеми другими свободами, но ни одна из материальных гарантий не связана непосредственно с конкретным по содержанию правом.
Исходя из сказанного, следует трактовать свободу прежде всего как право требовать от других воздержания от определенных действий.
В. Всеобщность свободы
Свобода есть «естественное и неотъемлемое право человека»; это наводит на мысль о ее всеобщем значении. Нет никакого сомнения в том, что некоторые лица по закону могут лишаться свободы, если сам закон не противоречит Конституции; несомненно и то, что свобода на тех же условиях будет ограничиваться или даже упраздняться при стечении некоторых обстоятельств. Но roi да на каком же основании в качестве свободы трактуется правомочие, зарезервированное за относительно узким кругом поименно назначенных государственной властью лиц?
Тем не менее законодатель, независимо от его принадлежности к правому или левому политическому крылу, подчас склоняется к тому, чтобы относить к свободе то, что таковой не является на деле. Так, статья 1 закона от 22 июля 1982 г. провозглашает, что аудиовизуальное вещание «свободно и подчиняется в своей деятельности разрешительному режиму в отношении радиопередач и концессиям в отношении телевидения», а закон от 30 сентября 1986 г. устанавливает, что «создание и эксплуатация телекоммуникационных устройств и пользование телекоммуникационными службами осуществляются свободно», но каждое из предприятий аудиовизуального вещания подчиняется режиму предварительных разрешений.
Конституционный совет обнаружил это разночтение, но не осудил сам закон, допустив, что режим выдачи предварительных разрешений может быть совместимым со свободой (решение от 27 июля 1982 г.).
На самом деле то, что законодатель именует свободой, по существу представляет собой отмену государственной монополии, т.е. предоставленную определенному кругу лиц, указанных государственными органами власти, возможность осуществлять деятельность, которую ранее осуществляли государственные службы.
б»
83
II.	Классификация свобод
А. Научная классификация
Свободы являются объектом столь же разноплановой классификации, как и другие права: свобода личности, свобода мысли, социально-экономические свободы (КА. Кольяр), физические свободы, свобода разума, свобода выражения коллективной воли (Ж. Робер), индивидуальные и коллективные свободы (Ж. Моранж), публичные свободы и т.д.
Научный аспект такой классификации, несомненно, представляет интерес, но в юридическом плане эта классификация мало что значит для конституционного судьи.
Б. Конституционные критерии определения свободы
1.	В тексте Конституции свобода рассматривается в трех аспектах.
Во-первых, это индивидуальная свобода, или свобода личности, хранительницей которой в рамках, предусмотренных законом, является судебная власть (статья 66).
Вслед за тем идут публичные свободы, основные гарантии которых определяются законом (абзац 2 статьи 34).
Наконец, это свободы местных и территориальных коллективов, самостоятельность которых принципиально признается статьей 34 и статьей 72 Конституции.
Местные свободы могут отличаться от первых двух видов, где пользователем свободы прямо или косвенно выступает индивид, тогда как носителем прав, вытекающих из пользования местными свободами, как правило, выступает юридическое лицо, правами которого наделяется местный и территориальный коллектив; именно юридическое лицо осуществляет в таких случаях судебное представительство коллектива.
Разграничение по этому признаку нельзя проводить между индивидуальной свободой и публичными свободами, так как их непосредственным пользователем всегда будет индивид. Свободными являются не столько эти объединения, собрания граждан, культовые организации, сколько сами граждане, которые располагают по своему выбору правом объединяться, проводить собрания или поклоняться культу.
Следовательно, напрасно и даже бесполезно заниматься отграничением индивидуальной свободы от публичной; но зато есть все основания дать определение индивидуальной свободы, чтобы уяснить меру ее защищенности судебной властью, и определение публичных свобод, чтобы выяснить, какими же гарантиями должен их обставить закон. При этом может случиться и так, что оба определения мало будут отличаться друг от друга и, скорее всего, получат одинаковые характеристики. Так, например, свобода, понимаемая
как индивидуальная в духе статьи 66, будет пониматься однозначно как публичная в духе статьи 34 Конституции.
2.	Впрочем, Декларация 1789 г., статьи 1, 2, 4 и 5 которой касаются общего принципа свободы, специальное место отводит в статье 11 свободе выражения мысли и мнений, т.е. свободе общения, а эта свобода имеет публичный характер (решения Конституционного совета от 19 марта 1964 г. и 24 июля 1982 г.). В некотором смысле эта свобода означает также и свободу предпринимательской деятельности, в частности для того, кто распространяет мысли и мнения; в то же время это и индивидуальная свобода для того, кто знакомится с ними в качестве читателя, слушателя или зрителя, поскольку эти действия есть составная часть частной жизни.
3.	Наконец, в какую из категорий можно поместить свободу совести, закрепленную статьей 1 закона от 9 декабря 1905 г. об отделении церкви от государства? Эта свобода преднамеренно не была включена в Декларацию 1789 г. на том простом основании, что она относится скорее к психическому состоянию личности, чем к деятельности. Основное следствие, вытекающее из этого проявления свободы, — правило о запрещении дискриминации; концепция этой свободы ныне отражена в конституционных актах, и, безусловно, она является основой для реализации других свобод. Конечно, этот вид свободы не входит в перечень индивидуальных свобод, поскольку соблюдение правил против ее дискриминации не всегда является прерогативой судебной власти. Следствием этого является то, что эта свобода должна фигурировать в перечне публичных свобод. Таковым было соответствующее постановление Государственного совета от 13 августа 1947 г.
Глава II
Общий принцип свободы
I. Принцип и пределы его действия по Декларации 1789 г.
1. Согласно статьям 1 и 2 Декларации 1789 г. свобода есть естественное и неотъемлемое право, принадлежащее любому человеку, а не только гражданину.
Поскольку «люди рождаются и остаются свободными», то свободу нельзя предоставлять или признавать: она составляет неотъемлемый принцип. Поэтому закон не дает свободы; каждый человек располагает ею с момента рождения.
2. Однако законом осуществление свободы может быть ограничено, впрочем, как и осуществление всякого другого естественного права (статья 4).
Ограничения могут производиться двумя способами:
а)	Законом некоторые действия вполне могут ограничиваться, хотя «закон вправе запрещать лишь действия, вредные для общества» (статья 5). Но это лишь одно из запрещающих положений, ог
85
раничивающее свободу с единственной целью защитить интересы других индивидов. Между тем даже интересы отдельных групп населения могут иметь значение для общества: поэтому то, что вредит отдельным лицам, может рассматриваться как вредное для всех. С этих позиций Декларация вновь подчеркивает, что свободу можно ограничить только на основе закона и поэтому «все, что не запрещено законом, то дозволено» (статья 5).
б)	Во-вторых, законом могут предусматриваться и меры принуждения. В Декларации это выражено дополняющей формулой к статье 5: «Никто не может быть принужден делать то, что не предписано законом».
Безусловно, Декларация не уточняет, что же, собственно, закон может предписывать, будь то полезное или необходимое для общества, а стало быть, и неугодное отдельному лицу. Но общая концепция проясняется из содержания статьи 4, согласно которой «осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами». И это действительно так, поскольку «цел ь всякого политического союза — обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека», а соблюдение общих для всех прав — главная задача любого общества. Эта миссия возложена на законодателя.
II. Трактовка принципа и пределов его действия Конституционным советом
Хотя Совет сталкивается с весьма специфическими условиями реализации свободы, он постоянно ссылается на ее общее и принципиальное значение.
Применяя Декларацию, Совет не раз отмечал важное значение общего принципа, в одних случаях выявляя в контролируемых актах искусственные ограничения в дополнение тех, которые значатся в Декларации, а в других констатируя их правомерность.
1.	Ссылки на общий принцип свободы содержались в решениях как по отношению к иностранным, так и по отношению к французским гражданам. Так, в решении Совета от 3 сентября 1986 г. по поводу выдворения из страны иностранцев была целиком воспроизведена статья 4 Декларации; на этой же статье основывалось решение Совета от 16 января 1982 г. по вопросу о национализации.
2.	В вышеупомянутых решениях указаны и пределы действия общего принципа, выведенные на основе сравнения статьи 4 Декларации 1789 г. со статьями 34 и 66 Конституции 1958 г., где указано, что законодательная власть имеет соответствующие прерогативы как в области публичных, так и индивидуальных свобод. Такое сравнение позволило Совету сделать вывод, что «законодатель правомочен определять с учетом общественных интересов условия реализации свободы» (решение от 3 сентября 1986 г.). Такая формулировка охватывает все аспекты реализации свободы и в сфере дозволений, и в сфере принуждения и запретов.
86
К этому необходимо сделать ряд замечаний.
Во-первых, Совет трактует статью 34 Конституции в духе широкоформатного представления о свободе как общем принципе, отбрасывая прилагательное «публичные».
Во-вторых, упоминаемое в Конституции правомочие законодательной власти устанавливать основные гарантии для реализации свобод позволяет трактовать его и как правомочие устанавливать рамки или ограничения для такой реализации.
В-третьих, Совет своим решением от 16 января 1982 г. по вопросу о национализации вывел еще одно условие для реализации свободы, установив, что «принципу свободы будет нанесен ущерб, если произвольно и злонамеренно будет стесняться свобода предпринимательской деятельности».
Каким бы узким ни показалось бы на первый взгляд это поле человеческой активности, имен но здесь Совет усмотрел возможность ограничения общего принципа свободы со стороны законодательной власти. И в самом деле, оба ограничительных аспекта — произвол и злоупотребление— чаще всего ограничивают творческую активность наиболее деятельных слоев населения либо путем дискриминации различных видов производительной деятельности, либо путем умышленного ограничения предпринимательства или низведения действия общего принципа до уровня отдельных исключений.
3.	Несмотря на то что целевая концепция «общего интереса» закладывается законодателем, Конституционный совет не раз выявлял ошибочность в выборе ее оценочных критериев, в частности при рассмотрении вопросов национализации и приватизации предприятий.
Контроль за мерой соблюдения в законодательстве принципа «общего интереса» во Франции осуществляют одновременно и Конституционный и Государственный совет; но первый орган это делает применительно к общему принципу свободы, а второй — оценивая правомерность управленческих решений с точки зрения охраны прав граждан. При этом Конституционный совет не ставит под вопрос целесообразность самой ограничительной меры, однако он вникает в способы ее реализации и сферу ее распространения. А если такая мера содержит в себе неоправданную дискриминацию, то Совет указывает на недостаточность сопровождающих ее правозащитных мер и гарантий.
Глава III
Свобода личности
1. «Свобода личности (или индивидуальная свобода) составляет один из основных принципов, гарантированных законами Республики и провозглашенных преамбулой Конституции 1946 г., подтвержденной преамбулой Конституции 1958 г.» — так гласило решение Совета от 12 января 1977 г. Поскольку ни в одном из поло
87
жений преамбулы гарантии этой свободы не сформулированы, их надо выводить из законов. Совет не склонен цитировать положения из законов ввиду их обилия, однако он стремился вывести из всего законодательного массива принципиальные положения в развитие Конституции.
2. Если статья 66 Конституции возлагает охрану свободы личности на судебную власть, то условия этой охраны, а следовательно, и ее пределы определяются законом. Поэтому Совет в своем решении от 28 ноября 1973 г. и пришел к заключению, что только законодатель вправе определять круг деяний, наказуемых лишением свободы. Таким образом законодательная и судебная власть взаимодействуют в плане обеспечения свободы личности.
Но вначале следует установить, в чем состоит ее сущность, какие из ее аспектов гарантируются конституционным путем и каковы пределы этих гарантий.
Раздел 1 Определение свободы личности
I. Узкое определение
Для случаев применения статьи 66 Конституции Совет никогда не отделял прилагательное «личная» от существительного «свобода», напротив, он всякий раз подчеркивал, что в этой статье речь идет только о личной свободе, а не о праве собственности того или иного лица или о свободе выражения мнений (решения от 17 июля 1985 г., 19 и 20 октября 1984 г.).
II. Широкое определение
Однако Совет в своей практике придерживается довольно емкого представления о свободе личности.
1.	Во имя принципа свободы личности Совет опротестовал закон, разрешающий полиции в массовом порядке осуществлять досмотр автомашин (решение от 12 января 1977 г.), на том основании, что подобная норма не только стесняет свободу передвижения, но и представляет собой посягательство на частную жизнь (поскольку в машине могут находиться пассажиры), это также нарушает тайну корреспонденции (если будут обнаружены документы) и даже в определенном смысле составляет деликт вторжения в жилище (поскольку Кассационный суд однажды определил, что автомашина служит как бы продолжением жилища). Именно по совокупности такого рода ущемлений Совет пришел к выводу об антиконституционности закона.
2.	В своем решении от 29 декабря 1983 г. по вопросу об ответственности за укрывательство от налогообложения Совет поставил под сомнение правомерность санкционированных законодателем
88
реквизиций имущества, установив, что «свобода личности имеет разноплановые аспекты, в том числе она предполагает и ненаруши-мость жилища».
3.	Совет в своем решении от 14 декабря 1982 г. согласился с тем, что наниматели вправе оглашать сведения относительно нанятых ими на работу лиц с целью внесения их фамилий в избирательные списки по общественным организациям, исходя из того, что «тайна их частной жизни от посторонних лиц продолжает сохраняться в отношении всего того, что не должно фигурировать в избирательной документации». Аналогичное решение (от 26 июля 1984 г.) было принято в отношении объявления сведений о нуждаемости в социальной помощи.
4.	Подытоживая столь разнообразные аспекты свободы личности, можно сконструировать и ее широкое определение; это «право индивида вести подобающий ему образ жизни», т.е. выбирать в жизни то, что ему представляется наиболее подходящим.
Это право можно разложить по его составным частям, каждая из которых имеет соответствующее подкрепление в конституционных положениях и в законах, признанных Республикой. Чисто научная классификация этих частей приобретает следующий вид:
1.	Право беспрепятственного передвижения.
2.	Право на частную жизнь.
3.	Право на семейную жизнь.
4.	Право располагать своим достоянием.
Впрочем, две последние разновидности прав по существу лишь модифицируют право на частную жизнь.
Раздел 2
Свобода передвижения
I. Конституционное значение
Эта разновидность свободы личности сформулирована Конституционным советом в следующей форме: «Свобода передвижения есть принцип конституционного значения» (решение от 12 июля 1979 г.).
В наиболее емкой форме пользование правом передвижения зафиксировано в законах, гарантирующих неприкосновенность личности. Но вопрос об этом часто всплывает в уголовном процессе, когда право на передвижение ограничивается вынужденно: в связи с необходимостью раскрыть преступление, выявить виновных в нем лиц и собрать доказательства виновности. Именно в этом смысле Кассационный суд в своем определении от 1 февраля 1956 г. пришел к выводу о незаконности постановления о массовых задержаниях на дорогах автомобилей, пассажирами которых предполагались проститутки, поскольку такое постановление было принято «в нарушение основных прав, относящихся к области публичных сво
89
бод, и в частности к области свободы личности». Такими же соображениями руководствовался и Конституционный совет, вынося решение по аналогичному вопросу. Равным образом будет противоречить Конституции любой закон, обставляющий передвижение по национальной территории заранее определенными ограничениями.
II. Конституционные последствия
1.	Свобода передвижения не связана напрямую с правом бесплатного проезда по автодорогам, несмотря на то что еще со времени издания закона от 30 июля 1880 г. воспрещалось взимание дорожных пошлин на национальных и департаментских дорогах путем сооружения на них соответствующих пропускных постов.
Но из этого вовсе не следует, что беспошлинность передвижения на дорогах должна возродиться в основной принцип, признаваемый республиканским законодательством, а следовательно, иметь конституционное значение (решение от 1 июля 1979 г.). В действительности сооружение пунктов по взиманию дорожных пошлин никак не противоречит Конституции.
2.	В целях обеспечения безопасности законодатель вправе применять хотя и «не чрезмерные, но все же стеснительные» ограничения для передвижения, устанавливая проверку личности не только в случае совершенного преступления, но и с целью предупреждения всякого рода посягательств на публичный порядок (решения от 19 и 20 января 1981 г., 26 августа 1986 г.).
3.	Именно в случаях угрозы публичному порядку Конституционный совет допускает возможность выдворения иностранцев (решение от 3 сентября 1986 г.), так же как задержание вне стен пенитенциарных учреждений иностранных граждан на предмет последующей высылки или выдворения из страны (в случае незаконного въезда). Но эти меры, равно как и выдача виновных иностранным властям, не могут применяться по отношению к французским гражданам в силу действия основного принципа, признаваемого законами Республики (статьи 1 и 13 закона от 10 марта 1927 г.).
4.	Позволяет ли право на свободу передвижения покидать пределы государственной территории? Безусловно, да, если следовать международным соглашениям: статье 2-2 дополнительного протокола Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (опубликованного декретом от 3 мая 1974 г.) и статье 12-2 международного пакта о гражданских и политических правах (опубликованного декретом от 24 января 1986 г.). Именно такими и были три определения Кассационного суда от 28 ноября 1984 г. по поводу отказа в выдаче паспортов и изъятия выездных виз. Трибунал , по конфликтам в своем постановлении от 9 июня 1986 г. пришел к выводу, что свобода передвижения вытекает также из Декларации 1789 г., поскольку этот документ не ограничивает данную свободу пределами национальной территории. На этом основании Конституционный совет может подвергнуть цензуре любой правовой акт,
90
предоставляющий государственному органу власти произвольно отказывать в выдаче выездных виз или паспортов, основываясь на чисто фискальных соображениях.
5.	И всякий раз, когда свобода передвижения ограничивается законом, по которому поступила жалоба в Конституционный совет, он вынужден проверять закон на предмет того, достигнута ли в нем необходимая сбалансированность между интересами личной свободы и безопасности, включая правопорядок, безопасность граждан и их имущества, раскрытие преступления и обнаружение виновных, охрана здоровья и т.п. Но в то же время он следит и за тем, в какой мере судебная власть сумела на деле выполнить свою функцию хранительницы личной свободы.
Раздел 3
Свобода и уважение частной жизни
«Люди рождаются и остаются свободными» (ст. 1 Декларации 1789 г.). А поскольку человек волен жить так, как ему нравится, то нет и надобности в специальной регламентации дозволений; напротив, необходимы законы, где перечислялись бы основания для ограничения свободы, а тогда закономерен вопрос о том, каковы же пределы законодательного вмешательства в эту сферу.
И здесь вновь всплывает рассуждение от обратного правила: каждый обязан уважать свободу других людей. Уважение к частной жизни и есть один из аспектов индивидуальной, т.е. личной, свободы. Но здесь возникает и другой вопрос: в какой мере она гарантируется законами и в какой — принципами конституционного качества?
На все эти вопросы можно ответить, последовательно рассматривая такие аспекты личной свободы, как право располагать собой, право на сохранение в тайне интимных сторон жизни, право на защиту личности и право на сохранение личного статуса.
I.	Свобода располагать собой
Человек может жить по своему выбору; следовательно, ему нельзя навязывать определенный образ жизни или запрещать какой-либо жизненный ритуал во имя заранее предустановленной нравственной концепции, которая к тому же отнюдь не всеми и разделяется. Законом могут запрещаться лишь действия, посягающие на свободу других лиц, а следовательно, вредные или антиобщественные действия (статьи 5 и 6 Декларации). Поэтому и гомосексуализм никак не подпадает под признаки общественно вредного действия, и законодатель не вправе включать его в разряд противоправных деяний. Впрочем, согласно статье 283 и следующим УК гомосексуа
91
лизм наказуем, если он «наносит оскорбление добрым нравам», когда распространяется с помощью прессы, книг, афиш или фильмов, тогда как оскорбление против чувства стыдливости наказуемо лишь при условии публичности этого действия (ст. 330 УК) или когда этот акт совершается по отношению к ребенку (ст. 331 УК). Следовательно, установленные согласно УК наказания не ставят под угрозу интимную сферу совершеннолетних.
Свобода личности предполагает, что каждый вправе свободно располагать своим организмом, ухаживать за собой так, как он этого пожелает, и, следовательно, обращаться к лечащему врачу по своему выбору. Однако этот почти неоспоримый принцип в своем применении натолкнулся на некоторые трудности. Вот ряд примеров.
а)	Свободна ли женщина в своем намерении прервать беременность?
То, что она свободна не прибегать к этому средству, ни у кого не вызывает сомнений: Совет пришел к выводу, что закон должен признавать за ней право сделать такой выбор даже в том случае, если производство аборта ненаказуемо ввиду «угрожающей здоровью ситуации или из-за терапевтических соображений».
Напротив, в силу «признания права на жизнь за каждым из человеческих существ, начиная с момента зачатия», Конституционный совет полагает, что закон не может посягать на этот принцип, а следовательно, должен и разрешать добровольное прерывание беременности лишь «в случаях необходимости» на условиях и с ограничениями, которые в нем будут предусмотрены (решение от 15 января 1975 г.).
б)	Второй казус связан с самоубийством. Как известно, совершение самоубийства не является уголовно наказуемым и не может быть таковым именно в силу принципа свободы. Но в таком случае следует позаботиться о том, чтобы индивид осознавал то, что он совершает, так как безрассудство или бессознательное состояние человека есть болезнь, которую общество обязано исцелять во имя принципа охраны здоровья.
в)	Право свободно собой распоряжаться предполагает, чтобы каждый смог принять распоряжения на случай своих похорон; принцип свободы посмертных распоряжений, закрепленный республиканским законом от 15 ноября 1887 г., имеет также конституционное значение.
II.	Защита интимной стороны жизни
Эта защита есть необходимое следствие принципа уважения частной жизни; она состоит в праве каждого лица на неразглашение различных аспектов его частной жизни без его на то согласия и в том, чтобы неукоснительно соблюдалась тайна его корреспонденции.
92
А. Конституционное значение соблюдения тайны частной жизни
1.	Гражданский кодекс в статье 9 провозглашает, что «каждый имеет право на уважение своей частной жизни». Эта статья была включена в ГК законом от 17 июля 1970 г.; авторы преамбул 1946 г. и 1958 г. еще не замышляли это право, а следовательно, и не могли придать ему конституционное значение.
2.	Впрочем, впервые упоминание об этом праве содержалось в ордонансе французского Комитета национального освобождения от 6 мая 1944 г. о запрещении расовой пропаганды, изданном во изменение закона 1881 г. о печати. Но этот ордонанс, хотя и имевший силу закона, все же на деле таковым не был в смысле статьи 6 Декларации 1789 г., а стало быть, и не имел конститутивных свойств для преамбулы 1946 г.
3.	Между тем в Конституционный совет часто поступали жалобы на отсутствие закона, гарантирующего частную жизнь от вмешательства. Однако в своих решениях Конституционный совет не признавал конституционную ценность этого права (от 14 декабря 1982 г. и 26 июля 1984 г.), тогда как Государственный совет, напротив, ссылался на этот принцип как основополагающий в отношении решений управленческих органов, гарантом и высшим арбитром которых он всегда выступал (постановление Государственного совета от 12 октября 1979 г.).
Ныне стало очевидным, что принцип невмешательства в частную жизнь как логическое следствие Декларации 1789 г. есть важнейшая составная часть свободы личности в смысле статьи 66 Конституции и поэтому законодатель постоянно должен иметь его в виду.
Б. Право на тайну
1.	Из права на уважение частной жизни вытекает обязанность воздерживаться от разглашения сведений о личности, кроме тех, которые необходимы для ее идентификации. На этом основании пометки в реестрах актов гражданского состояния типа «отец и мать не известны или не установлены» не допускаются. Закон, который предписывал бы занесение в акты гражданского состояния подобных пометок, противоречил бы основному принципу, зафиксированному в законе от 22 июля 1922 г., равно как и в законе от 11 июля 1966 г., которыми запрещалось разглашать сведения об усыновлении.
2.	Конституционный совет не раз рассматривал ряд законоположений, имеющих отношение к соблюдению тайны некоторых сторон частной жизни. Его реакция была дифференцированной: в необходимых случаях заинтересованные лица вправе сами давать о себе сведения по просьбе властей или третьих лиц, в других, напротив, опротестовать соответствующие домогательства.
93
Так, например, сама обязанность сообщать о себе сведения, закладываемые в автоматизированные информационные системы, не может противоречить Конституции при наличии двух условий: во-первых, если эти сведения необходимы для целей, поставленных законодательным органом, во-вторых, если за предоставлением сведений осуществляется контроль со стороны Национальной комиссии по информатике и свободам (решение Совета от 26 июля 1984 г.). Впрочем, Совет довольствуется и тем, что сами условия предоставления таких сведений регламентированы специальным декретом, принятым на основе заключения Комиссии.
Таким образом, по мнению Совета, оглашения данных о частной жизни лица можно требовать в двух случаях: 1) когда такие сведения необходимы для достижения целей, поставленных законом; 2) когда эти сведения закладываются в картотеку информатики. В таких случаях сведения собираются с соблюдением гарантий, эквивалентных тем, которые характеризуют деятельность «независимых административных учреждений».
Что же касается принципа налоговой тайны, то Совет, напротив, не признает за ней значение конституционного принципа (решение от 29 декабря 1983 г.) на том основании, что, с одной стороны, гласное содержание налоговых ведомостей «способствует искренности в составлении деклараций о доходах», а с другой — облегчается осведомление кредиторов и истцов по алиментам о состоянии доходов и поступлений от прибыли в отношении должников, что ни в коей мере не подрывает базу конституционных гарантий.
3.	Принцип соблюдения тайны нашел отражение в законе от 17 июля 1980 г. об изменении статьи 368 и следующих УК (касающихся клеветы и оскорблений). Судебная практика в свою очередь извлекла из этого принципа ряд следствий, в частности запрещая без согласия заинтересованного лица запись и публикацию устных выступлений, фиксацию и воспроизведение образа лица, находящегося в уединенном месте, и т.п.
Закон, который разрешил бы производить такие записи и воспроизведения, был бы заведомо антиконституционным, но не потому, что вступит в противоречие с законом от 17 июля 1980 г. или судебной практикой, а потому, что нанесет ущерб тайне частной жизни.
В. Обеспечение тайны корреспонденции
Соблюдение тайны переписки — конституционная обязанность. Происхождение этого принципа следует искать в статье 23 Уголовного кодекса 1791 г.; затем сам принцип нашел подтверждение (в части международной переписки) в статье 638 республиканского кодекса, одобренного 3 брюмера IV года Республики.
В те времена речь шла о письменной корреспонденции, но с принципиальной точки зрения действие этой нормы вполне можно отнести и к другим ее видам, в частности телефонным переговорам. Ныне эта норма воспроизведена в статье 26 Кодекса почт и теле-
94
коммуникаций в отношении переписки и в статье 241 того же Кодекса в отношении телефонных переговоров.
Нарушение тайны корреспонденции наказуемо по статье 187 УК (в редакции законов от 28 апреля 1832 г. и 15 июня 1922 г.) в том, что касается переписки, и по статье 368 УК (в редакции закона от 17 июля 1970 г.) в том, что касается телефонных переговоров.
С тайной корреспонденции связана деликатная проблема правомочий администрации телефонной связи: должна ли она записи телефонных переговоров во всех деталях доводить до сведения не только самого абонента, который, естественно, ими пользуется, но и до сведения членов его семьи. Комиссия по информатике и свободам, созданная законом от 6 января 1978 г., дает на это отрицательный ответ, а Комиссия по обеспечению доступа к управленческой документации отвечает положительно.
2. Телефонное «прослушивание» нередко практикуется судебной полицией по постановлению следственного судьи или по распоряжению правительства с целью пресечения крупных бандитских операций и обеспечения государственной безопасности. Однако телефонное подслушивание само по себе означает посягательство на частную жизнь и потому может производиться лишь на основании закона. Конституционный совет допускает такую практику с соблюдением тех же условий, что и для конфискаций при налоговых злоупотреблениях. В проекте Декларации прав и свобод от 19 апреля 1946 г. фигурировало специальное положение: «Тайна любой корреспонденции ненарушима. Отступления от этого принципа допустимы лишь на основании закона при наличии специального решения судебных органов». Не по этой ли причине до сих пор в парламенте так и не обсуждался вопрос о телефонных подслушиваниях?
III. Право на уважение к личному статусу
граждан и па
Любой человек носит фамилию, принадлежит к определенной национальности, имеет жилище; совокупность этих атрибутов идентифицирует и персонализирует индивида. Всеобщая декларация прав человека в статье 6 и Международный пакт о гражданских и политических нравах в статье 16 устанавливают, что «любое лицо имеет право на признание в любом месте своего правового статуса».
Что это может значить в конституционном праве?
А. Защита фамилии
Право на фамилию специально не зафиксировано в Гражданском кодексе, но в косвенной форме такое право можно вывести из его положений, в которых подтверждается тот обычай, когда дети заимствуют свою фамилию от отца (ст. 321 наполеоновского Гражданского кодекса). Столь же действенно и то положение, что никто
95
не может быть лишен присвоенной ему фамилии, так как она представляет собой основу идентификации личности, а следовательно, и компонент частной жизни.
Защита фамилии может заходить и дальше в случаях, когда кто-либо опротестовывает решение, позволяющее другому лицу, отказавшемуся от своей коренной фамилии, претендовать на чужую фамилию. Это право опротестования впервые было закреплено законом от 11 жерминаля XI года Республики и может расцениваться в качестве конституционного принципа.
Б. Защита национальности
1. «Любое лицо имеет право на национальную принадлежность» Этот принцип закреплен в абзаце 1 статьи 15 Всеобщей декларации прав человека, но не во французском праве, которое, наоборот, признает апатрид. Зато французский закон не допускает лишения национальности без согласия заинтересованного лица. Это допускается лишь в исключительных случаях при соблюдении весьма жестких правил. Сей принцип, основанный на законе от 10 августа 1927 г. и позже обновленный законом от 9 апреля 1973 г. об изменении Кодекса французского гражданства, имеет конституционное значение; любой закон, разрешающий правительству произвольно лишать французского гражданина его национальности, должен рассматриваться как не соответствующий Конституции.
2. В той последовательности, в какой в Кодексе французского гражданства воспроизведено республиканское законодательство периода до 1946 г., трудно отыскать другие частноправовые положения конституционного значения, и в частности положения, закрепляющие право крови (jus sanguinus) и право почвы (jus soli).
Несмотря на то что в гражданской сфере закон может иметь обратную силу, таковая не признается за актами, лишающими лицо гражданства в общем порядке; для этого должны быть соблюдены необходимые условия, предшествующие опубликованию каждого индивидуального акта о лишении гражданства. В таком случае публикация акта будет расцениваться как посягательство на охраняемый законом правовой статус личности.
В. Защита жилища
Концепция жилища впервые появилась в конституционном праве благодаря решению Конституционного совета от 29 декабря 1983 г., в котором «ненарушимость жилища» фигурирует в качестве одного из аспектов свободы личности, охрана которого согласно статье 66 возложена на судебную власть.
Но, с одной стороны, ненарушимость нельзя считать абсолютной и беспредельной, а с другой — этот критерий не единственный, который характеризует жилище как обитель, имеющую под собой
96
конституционные гарантии. Необходимо считаться и с такими обстоятельствами, как право свободно выбирать себе место жительства и менять его. Итак, что же следует понимать под таким собирательным понятием, как жилище?
1. Свободный выбор места жительства закреплен в статьях 102 и следующих Гражданского кодекса, который предусматривает также свободу перемены места жительства; стало быть, это принцип, признанный законами Республики. Впрочем, каждый вправе и не иметь жилища; отсутствие такового ненаказуемо, если это мотивируется отсутствием средств к существованию и привычкой не иметь постоянных занятий или профессии (ст. 270 УК). Требование иметь постоянное место жительства находится в логическом противоречии со свободой передвижения, зато в некоторых юридических ситуациях нужна привязка к определенному месту жительства или месту пребывания, например, чтобы вести судебный процесс, гражданин должен выбрать себе домицилий.
2. Принцип ненарушимости жилища восходит к революционному периоду; он сопровождался ограничительными оговорками.
а)	Статья 359 Конституции VIII года Республики устанавливала, что дом каждого гражданина служит ему ненарушимым прибежищем; Конституция от 22 фримера VIII года Республики распространила действие этого принципа на всех лиц, находящихся во Франции, установив в статье 76, что «жилище любого лица, проживающего на французской территории, является ненарушимым прибежищем». В Конституции от 4 ноября 1848 г. была воспроизведена примерно та же формулировка, а в проекте Конституции от 19 апреля 1946 г. повторялось то же, что было записано в Декларации 1789 г. о ненарушимости жилища.
Итак, ненарушимость жилища, как один из аспектов свободы личности, закреплена в законодательстве Французской Республики в качестве конституционного принципа. Но и этот принцип имеет свои исключения, поскольку конституционные нормы предусматривают возможность проведения обысков.
Конституции первых республик позволяли осуществлять обыски только в дневное время, но уже Конституция 1848 г. стерла границы между дневными и ночными обысками, возложив на законодателя миссию по определению допустимых случаев вторжения в жилище. Впрочем, ни в одном из законодательных актов в период до 1946 г. не предусматривалась возможность проведения обысков в ночное время; такая практика запрещалась статьей 1037 ГПК, и суды продолжали опираться на статью 76 Конституции от 22 фримера VIII года Республики, нормы которой имели значение ординарного закона.
Если иметь в виду, что и УПК в статье 59 запрещает производить обыски и проникновение в жилище до 6 часов утра и после 21 часа вечера, то становится ясной конституционная значимость этой нормы. Отсюда следует, что нормы ордонанса от 25 ноября 1960 г., позволявшие осуществлять обыски «в любое время дня и ночи» с целью борьбы с «домашним сводничеством», шли вразрез с конституционным принципом.
7-1Я25
97
б)	Конституционный совет обставил этот принцип дополнительными гарантиями в плане обеспечения свободы личности.
Во-первых, для проведения обысков в жилище или других местах пребывания лица требуется получение санкции от судьи, оформляемой с учетом специфических местных условий.
Во-вторых, судья должен иметь правомочия «конкретно проверить обоснованность требования о проникновении в жилище» (например, ознакомившись по существу с обоснованием налоговой инспекции).
В-третьих, закон должен предусматривать возможность для вмешательства и контроля за такими действиями со стороны судебной дласти.
В-четвертых, в законе должны быть четко обозначены все категории преступлений, по которым разрешено производить обыски.
С учетом вышеприведенных оговорок Конституционный совет признает конституционность обысков с целью борьбы с налоговы-. ми злоупотреблениями на предмет осуществления законных и обоснованных репрессий, имея в виду, что согласно статье 13 Декларации 1789 г. общие взносы от граждан в казну необходимы.
3. Что же следует понимать под жилищем в конституционном праве?
Как известно, домицилий лица можно определять по-разному, либо привязывая его к месту, где лицом совершается большинство юридических сделок, либо по месту временного жительства. В любом случае требуется обеспечить невмешательство в частную сферу. Для юридических ситуаций статья 102 ГК оперирует формулой: «осуществление гражданских прав» производится по «месту жительства каждого француза» ил и там, «где он имеет свое основное обзаведение».
Во втором случае домицилий существует повсюду, где человек обосновался временно.
Первое определение имеет ограниченный смысл; в принципе оно имеет в виду единство домицилия, не ограничивая его местом проживания. Второе же, напротив, можно трактовать широко; оно позволяет иметь одновременно несколько домицилиев, включая и случайное проживание в определенном пункте.
Когда речь заходит о свободном выборе и ненарушимости жилища как составных частей свободы личности, конституционалисты прежде всего имеют в виду его второе (расширительное) понимание; в такой же перспективе эту проблему затрагивает и судебная практика.
Домицилий — это место проживания лица, хотя бы и временного, независимо от того, каким правовым статусом обладает занятое лицом помещение. Им может быть дом, комната, гостиница, терраса, огороженный двор или сад как с правом постоянного, так и временного проживания. Но понятие жилища не распространяется на автомобиль.
Конституционный совет пока не сформулировал исчерпывающее определение жилища, но он также придерживается широкого толкования этого понятия, указав в одном из своих решений, что производимый систематически досмотр автомашин «посягает на основные принципы, на которых базируется обеспечение свободы личности» (решение от 12 января 1977 г.).
98
IV. Право на уважение к личному статусу
Право на уважение частной жизни лежит и в основе статьи 75 Конституции, согласно которой «граждане Республики, не обладающие общей гражданской правоспособностью, упомянутой в статье 34, сохраняют свой личный статус, если они от него не отказались». При этом необходимо иметь в виду, что выходцы из французских заморских территорий вправе опираться в гражданских правоотношениях на свои обычаи, которые французские законодательные и конституционные органы обязаны уважать.
Раздел 4
Свобода семейной жизни
I. Семья и Конституция
Концепция семьи в Декларации 1789 г. не фигурирует; в конституциях революционной эпохи семья упоминается лишь в связи с возложением обязанности ее содержания на отцов (отцовская власть). Но уже в Конституции 1848 г. содержалась обязанность граждан соблюдать нравственные принципы и писаные законы, регламентирующие отношения индивида в семье и обществе. В преамбуле к этой Конституции говорилось о том, что Республика «предоставляет вспомоществование тем, кто не имеет семьи и не в состоянии трудиться».
Настоящим образом концепция семьи стала развиваться в конституционном праве с принятием преамбулы 1946 г., которая гласит, что «нация обеспечивает личности и семье необходимые условия для развития» (абзац 10).
Правовой статус семьи определяется двумя крупными нормативными блоками: во-первых, Гражданским кодексом, по меньшей мере его нормами о браке и семье: свобода брачного выбора, право обзаводиться семьей как по закону, так и вне зарегистрированного брака. Второй блок норм основан на преамбуле 1946 г. и нацелен на создание «необходимых условий для развития семьи».
Каковы же аспекты брачно-семейного режима?
II. Право основывать семью
Это право признается за каждым лицом, достигшим совершеннолетия.
т
99
1.	Свобода брачного выбора
Эта свобода, признаваемая за каждым лицом, достигшим совершеннолетнего возраста, вытекает из Гражданского кодекса: брак основывается на согласии (статья 146 ГК); совершеннолетние дети вправе вступать в брак без чьего-либо на то разрешения (закон от 17 июля 1927 г. об изменении статьи 158 ГК).
Признание конституционного качества за принципом свободы брачного выбора в преамбуле 1946 г. означало отмену противоречащих этому принципу правовых предписаний, и в частности признание недействительности ордонанса от 2 ноября 1945 г., согласно которому для вступления в брак иностранных граждан, временно проживающих во Франции, требовалось разрешение административных органов; законом от 29 октября 1981 г. такое ограничение было снято.
Государственный совет в своем постановлении от 18 января 1980 г. пришел к заключению, что правительство не вправе своими декретами обставлять предварительным разрешением со стороны административных властей заключение брака любого из своих дипломатических представителей, поскольку свободный выбор ими супруга — составная часть «основных гарантий, предоставляемых государственным гражданским и военным чиновникам», а следовательно, только законом могут допускаться отступления от этого принципа на условиях, определенных в статье 34 Конституции.
Незаконность правительственного декрета о разрешительной процедуре брака была очевидной, но Государственный совет пошел дальше его опротестования, определив, что свободный выбор супруга есть общепризнанное право и нельзя ограничивать в нем ни французов, ни иностранцев, ни рядовых граждан, ни государственных служащих; на конституционный принцип не могут посягать ни закон, ни декрет, ни постановление.
2.	Право основывать семью вне брака, фактическое сожительство, не запрещается ни одним из правовых актов и не может возбраняться, поскольку каждый вправе основывать семью вне зарегистрированного брака. Впрочем, состояние фактического сожительства (конкубинат) признается и Гражданским кодексом, статья 340 которого устанавливает, что фактические брачные связи предполагают либо «совместную жизнь», либо наличие свободных и постоянных отношений. Однако в случае, если один из сожителей состоит в браке, то фактическое сожительство для него будет составлять уклонение от супружеского долга (ст. 212 ГК). Санкция в отношении супружеской неверности заключается в возможности требовать развода—при зарегистрированном браке и прекращения обязательств — по свободному союзу. Сожительство на виду у всех признается в качестве юридического факта в налоговом праве (статья 3 закона от 30 декабря 1982 г.).
3.	Из закрепленного преамбулой 1946 г. обязательства нации оказывать необходимую поддержку развитию семьи вытекает ряд принципов брачно-семейных отношений, которые признаны законами Республики.
юо
А.	Эмансипированное положение супругов в браке
Необходимые условия для развития семьи предполагают полную гражданскую правоспособность супругов. На этом основании несовершеннолетний ребенок в случае вступления в брак освобождается от родительской власти. Эта норма, содержащаяся в статье 476 ГК в редакции закона от 5 июля 1974 г., имеет конституционное значение и не может быть отменена обычным законом.
Б. Родительская власть
Семья, естественно, включает в свой состав и детей. В этой связи родительская власть является одним из необходимых условий развития семьи; она принадлежит родителям в той мере, в какой они в состоянии ее осуществлять (статья 371 и следующие ГК). Следовательно, законодатель не вправе лишать родителей их власти в общем порядке, не нарушая при этом Конституцию.
В.	Право и обязанность осуществлять воспитание детей
Родительская власть включает в себя одновременно и право и обязанность по воспитанию детей; обязанность по воспитанию предоставляет родителям возможность выбора между обучением ребенка в государственной или частной школе или «в семейных условиях». Право такого выбора было закреплено в статье 7 закона от 28 марта 1882 г. и ныне имеет конституционное значение. Однако согласно статье 16 того же закона предусматривается педагогический контроль за семейным обучением в целях обеспечения действенности родительской обязанности заботиться об образовании своих детей.
Г. Опека над правом завещательных распоряжений
Свобода семейной жизни предполагает еще одну родительскую прерогативу в отношении детей: это право последнего из переживших супругов назначить для детей «опекуна по завещанию» (статья 397 и следующие ГК).
Раздел 5
Свобода распоряжаться своим состоянием
I. Конституционное значение этой свободы
Принцип свободного распоряжения своим состоянием специально не фигурирует в Декларации 1789 г. В основе своей он никогда не обсуждался; применительно к имуществу свобода распоряже-
101
„ия им есть один из атрибутов права собственности, за которой Декларация 1789 г. признает нерушимый и естественный характер. Гражданский кодекс в статье 5 ограничивает пользование, но не распоряжение собственностью; напротив, кодекс признает право распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом.
М ногие авторы усматривают в либерализме распоряжения имуществом угрозу злоупотреблений. Так, по мнению профессоров Планьо-ля, Риперта и Буланже, использование такой свободы «в мире, где движущим мотивом всех сделок является своекорыстный интерес, может нанестиущерб состоянию семейной собственности». А.Мазо, исследовавший целевое использование почти неограниченных прав в распоряжении имуществом, в одном из учебных пособий по гражданскому праву также обращает внимание на растранжиривание семейных состояний ввиду односторонних и бесконтрольных действий совладельцев. Тем не менее он полагает, что необходимо уважать «свободу распорядителя имущества». В свою очередь право юридического лица свободно распоряжаться своим имуществом увеличивает возможности замораживания средств, заключает в себе риск принятия им на себя расходов, не связанных с профилем основной деятельности этого юридического лица, а также грозит чрезмерно расширить сферу приобретательской активности.
Не случайно, что в Гражданском кодексе содержится много предосторожностей в отношении свободного распоряжения, например в ряде случаев требуется удостовериться в истинности намерений распорядителя; содержатся возможности оспаривания и аннулирования распоряжений, когда по ним передается имущество, превышающее свободную для распоряжения квоту (например, когда закон предусматривает выделение обязательных наследственных долей). В некоторых случаях для распоряжения имуществом требуется разрешение административных органов или согласие со стороны юридических лиц, не преследующих цели извлечения прибыли.
В заключение следует поставить вопрос о том, является ли безвозмездная передача имущества принципом или составляет исключение.
Значение ответа на этот вопрос очевидно, так как им будет определяться и толкование правовых норм: если такая свобода возводится в принцип, то, следовательно, ограничивающие его действие нормы не должны толковаться ограничительно и — наоборот, поскольку такая свобода ущемляет насущные интересы других, то ее следует ограничивать по суду.
По мнению А. Мазо, судебная практика развивается по первому пути: судьи не склонны расширять имеющийся перечень законных предосторожностей, который и без того достаточно полон.
Конституционная практика идет в таком же направлении: свобода распоряжаться своим достоянием есть принцип, поскольку все, что не запрещено законом, не возбраняется. Следовательно, акты, ограничивающие эту свободу, должны толковаться ограничительно; именно так и поступал Конституционный совет, вынося решение от 17 мая 1969 г. по одному из гражданско-правовых казусов. Видимо,
102
такие же решения могут последовать и в области реализации гражданских свобод.
Более того, сама идея «замораживания совместной семейной собственности», безусловно’, привлекательна, как в философском, так и социологическом отношении. Однако правовой режим собственности по французскому праву имеет ярко выраженный индивидуалистический характер. Конституционный совет полагает, что принцип свободного и индивидуального распоряжения собственностью следует поместить в числе основополагающих принципов (решения от 27 ноября 1959 г. и от 28 ноября 1973 г.). Поэтому правила, посягающие на этот основной принцип, должны толковаться ограничительно; ограничения в праве распоряжаться своим достоянием не должны заходить слишком далеко, чтобы не перечеркнуть вовсе возможность передачи имущества от одного лица к другому.
II. Свобода предоставлять и получать имущество
1. Свобода распоряжаться вещами закреплена в статье 902 Гражданского кодекса, который регламентирует ситуации правоспособности в главе II Титула II. Свобода завещательных распоряжений специально предусмотрена статьей 967 ГК; эта свобода (между живыми и в силу завещаний) ограничена наличной наследственной массой, поскольку вольные распоряжения не могут затрагивать гарантированных законом обязательных наследственных долей (статья 913 ГК) в отношении нисходящих, восходящих родственников и родственников по боковой линии, а также пережившего супруга. Эта ограничительная норма является одним из юридических оснований для поддержания семей, о чем, собственно, Конституция и должна заботиться.
Следовательно, содержательная часть принципа распоряжаться своим достоянием реализуется за пределами гарантированной законом обязательной квоты. Однако ее размеры могут существенно варьироваться в зависимости от общего числа наследников, степени их родства в отношении распорядителя наследственной массы.
2. Свобода принимать наследство — за исключением случаев законных правопоражений — закреплена в статье 902 ГК и упоминается также в статье 906 ГК; эта свобода признается только за физическими, а не за юридическими лицами (статья 910 ГК и статья 11 закона от 1 июля 1901 г.).
Свобода принимать наследство сопровождается свободой отказа от него. Это правило закреплено статьей 775 ГК в следующей формулировке: «Никто не обязан принимать открывшегося ему наследства». Оно вновь упоминается в статье 932 ГК, согласно которой «дарения между живыми действительны только со дня констатации их принятия, выраженного в четкой и недвусмысленной форме», а также в статье 938 ГК, которая гласит, что надлежащим образом принятым считается дарение, основанное на одном лишь согласии сторон.
103
III.	Свобода договорных отношений
Эта свобода закреплена Гражданским кодексом в статье 1123, которая гласит: «Всякое лицо может вступать в договорные отношения, если оно по закону не признано недееспособным».
Безусловно, именно законодатель определяет условия недееспособности; но с одной стороны, он не вправе издавать на этот счет общенормативные положения, что привело бы к размыванию самого принципа свободы договорных отношений, а с другой — любые виды правопоражений всегда должны толковаться ограничительно как исключения из действия основного принципа, имеющего конституционное значение.
Свобода вступления в торговые сделки на основе договора упоминается и в статье 1594 ГК; это, однако, не препятствует законодателю устанавливать перечень случаев недееспособности в отношении торговых операций. Статья 1598 в еще большей мере ограничивает свободу продажи, уточняя, что «все, что находится в торговом обороте, может продаваться, если законами специально не запрещается отчуждение определенных видов товаров».
В своем решении от 27 ноября 1949 г. Конституционный совет тоже пришел к выводу о том, что законодатель вправе обставлять действие принципа свободного волеизъявления сторон в сделках купли-продажи «ограничениями общего характера, чтобы дать возможность государственным властям в необходимых случаях вмешиваться в регулирование рыночных отношений, основанных на волеизъявлении отдельных лиц».
Глава IV
Публичные свободы
Различные публичные свободы
1.	Термин «публичные свободы» обозначен в статье 34 Конституции, гласящей, что закон устанавливает нормы, касающиеся «основных гарантий, предоставляемых гражданам для осуществления публичных свобод».
Поскольку, таким образом, свобода возведена в принцип, закон устанавливает не столько свободы, сколько гарантии, необходимые для пользования ими, ибо ограничение свободы кого-либо из людей может стать гарантией свободы для других людей (статья 4 Декларации прав человека и гражданина); следовательно, закон может и ограничивать пользование свободами; это конституционное право на установление ограничений варьируется по своему объему в зависимости от объективной сущности каждой из свобод. В этом отношении уместно проводить некоторые разграничения.
2.	Термин «публичные свободы» впервые появился в тексте Конституции Четвертой Республики 1946 г., поскольку в статье 72 Кон
104
ституции говорилось, что «в заморских территориях парламент наделен законодательными прерогативами в отношении уголовного законодательства, установления режима общественных свобод и политического и административного устройства».
Эта статья охватывала три категории свобод, которые в настоящее время различаются в Конституции 1958 г.: свободу личности, ограниченную рамками действия уголовного закона, публичные свободы, местные свободы в рамках политического или административного устройства.
Ввиду указанных разграничений становится понятным толкование, данное Государственным советом понятию «публичные свободы» в своих заключениях, которые были запрошены у него правительством: действительно ли Государственный совет считает, что понятие «публичные свободы» включает, помимо свободы личности, и основные свободы, которые не ограничиваются только одним индивидом, а проявляются вовне1 и включает в это понятие деятельнбстьучастников или «призыв к публике». К числу таких фундаментальных свобод, проявляющихся вовне, Государственный совет относит, «в частности, свободу собраний, свободу ассоциаций, а вместе с нею и свободу объединений2, свободу печати и вообще право на распространение мыслей, свободу совести и культов, свободу образования».
Перечисленные в указанном заключении Государственного совета свободы являются продолжением свободы совести, поскольку они обеспечивают «возможность распространения мыслей в общественном сознании».
В таком перечислении законодатель вправе ограничивать пользование ими только по соображениям сохранения общественного порядка; это относится к свободе ассоциаций, собраний и культов; однако законодательная регламентация может идти и дальше, поскольку затрагиваются вопросы деятельности уже не отдельного гражданина, а объединений граждан.
Действительно, закон может ограничивать деятельность юридического лица, каковым является объединение, или, например, коммерческую деятельность какой-либо ассоциации в тех случаях, когда затрагивается другая свобода — свобода предпринимательства.
Вместе с тем, когда какая-либо свобода возведена на уровень национального интереса, закон может во имя этого интереса регламентировать ее осуществление; так обстоит дело со свободой образования, тем более что соответствующая деятельность может представлять интерес и как источник получения доходов или прибыли.
3.	Конституционный совет включает в число публичных свобод также и профессиональную свободу (решение от 3 марта 1976 г.), торговую или промышленную свободу (решение от 18 декабря 1964 г.), и в частности свободу использования коммерческой фирмы (реше
1 Это выражение означает, по всей вероятности, «вне места жительства гражданина».
2 Свобода объединений в профсоюзы, которая возникла до свободы ассоциаций, является вместе с правом на забастовку одним из аспектов права на труд.
105
ние от 27 февраля 1967 г.), и свободу предпринимательства в самом широком смысле (решения от 16 января 1982 г. и от 27 июля 1982 г.); в них речь идет о такой области, в которую часто вмешивается и орган государственной власти. Конституционный совет признал в связи с этим, что законодатель может пойти гораздо дальше в своей регламентации; поэтому правовой режим различных видов публичных свобод варьируется в зависимости от обстоятельств.
Ввиду этого будут последовательно рассмотрены свобода совести (или скорее ее следствия), то есть свобода, осуществление которой не имеет своей целью извлечение прибыли, и свободы, осуществление которых может иметь такую цель и к которым государственная власть не может не проявлять интереса: это свобода образования и свобода предпринимательства, которые обычно, хотя и не обязательно, имеют своей целью извлечение доходов.
I. Свобода совести
1. «Республика обеспечивает свободу совести», — гласит закон от 9 декабря 1905 г.; как бы эхом Контитуционный совет отвечает в своем решении от 21 ноября 1977 г., что «свобода совести должна рассматриваться в качестве одного из основных принципов, признанных законами Республики». Однако то, что называют свободой совести, в действительности является лишь принципом недискри-минации, который, как, впрочем, это специально констатирует Конституционный совет в том же решении, основан на статье 10 Декларации 1789 г.1 и на преамбуле Конституции 1946 г.
Действительно, свобода совести проявляется де-факто, и закон не может предоставлять ее, упразднять или ограничивать.
2. Этот факт имеет, естественно, юридические следствия, которые могут быть разделены на три категории.
Во-первых, свобода совести запрещает всякую дискриминацию между гражданами в зависимости от их верований; в этом заключается один из аспектов принципа равноправия, следовательно, недискриминационное начало должно поэтому рассматриваться в сочетании с принципом равноправия.
Во-вторых, на практике распространены «оговорки о свободе совести»: врач может отказаться от производства аборта, который противоречит его нравственным или религиозным чувствам (решение Конституционного совета от 15 января 1975 г.); журналист может считать себя уволенным из газеты, которая стала придерживаться нового курса, могущего причинитьущерб нравственным интересам этого журналиста (статья L 791-9 Кодекса законов о труде); легальный статус лица, отказывающегося от военной службы по соображениям совести, закреплен в Кодексе национальной службы (законы от 21 декабря 1963 г.
1 Статья 10 гласит: «Никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нарушает общественный порядок, установленный законом».
1 ПА
и от 10 июня 1971 г.). Во всех этих случаях (кроме упомянутого выше случая с врачом) именно закон дает возможность гражданину ссылаться на специальную норму ввиду своих верований; Конституция позволяет издавать и такие нормы, которые устанавливают известные изъятия из принципа равноправия, но она никак не повелевает издавать нормы дискриминационного характера.
В-третьих, отнюдь не сама свобода совести или, точнее, свобода выражения мнения дает поводы для сравнительно крупных конституционных споров, а скорее свобода ее выражения и проявления в жизни общества.
Поэтому свобода совести не должна истолковываться в чисто этимологическом смысле; она должна трактоваться как исходное начало в основе многих публичных свобод.
П. Свобода ассоциаций
А. Конституционное значение
1. «Принцип свободы объединений» должен быть «отнесен к числу основных принципов, признаваемых законами Республики». Такое утверждение, содержащееся в решении Конституционного совета от 16 июля 1971 г., является первым случаем специального применения Советом преамбулы Конституции и первым косвенным применением правовых актов, на которые ссылается преамбула Конституции 1958 г., и, в частности, преамбула Конституции 1946 г., которая сама содержит отсылку к основным принципам, признаваемым в законах Республики.
Это одно из первых решений, в силу которого Совет посчитал себя компетентным в защите прав и свобод. Ныне оно лежит в основе широко развившейся судебной практики. Хотя это решение и касается только свободы объединений, оно позволяет вывести определенное число норм, которые могут применяться и в отношении других свобод такого же свойства, в частности в отношении свободы собраний и свободы объединения в профсоюзы.
2. Республиканским законом, признающим этот принцип, является закон от 1 июля 1901 г. о договорах об ассоциации; тем не менее эта свобода признается только в отношении образования таких ассоциаций, которые определены в указанном выше законе, то есть в отношении объединений, созданных «с иной целью, чем распределение прибылей» (решение Конституционного совета от 25 июля 1984 г.).
Б. Конституционные следствия
1. Конституционное значение имеет не сам закон, а принцип, который заложен в законе. На этом основании даже если закон 1901 г. и будет отменен, то потребовалась бы конституционная реформа для исключения действия самого принципа.
107
2. В законе указаны некоторые следствия этого принципа, которые вливаются в его содержание и потому имеют равное конституционное значение.
а.	Это — прежде всего свобода создания ассоциации без разрешения и даже без предварительного объявления (статья 2 закона); действительно, Конституционный совет неизменно констатирует, что «ассоциации создаются свободно».
б.	Затем — возможность для членов ассоциации сделать ее публичной при единственном условии регистрации предварительного объявления о ее создании.
в. Наконец, это — приобретение правоспособности (даже ограниченной законом) вследствие только одного факта подачи такого заявления и предварительной огласки. Действительно, Конституционный совет выступил против положения, которое подчиняло бы приобретение такого качества предварительному контролю со стороны судебного органа по поводу соответствия ассоциации закону; а если быть более точным, то не допускалось такое положение, которое давало бы возможность префектурному органу отказать в приеме заявления (что препятствовало бы его опубликованию) в связи с передачей вопроса на рассмотрение судебного органа.
Данное правомочие обеспечивает за ассоциацией возможность заниматься деятельностью, основанной на получении прибыли, но только в связи с достижением декларированной цели, а не для распределения прибылей между своими членами (решение Конституционного совета от 25 июля 1984 г.).
г. Напротив, другие положения закона от 1 июля 1901 г. (измененного, в частности, законами от 20 июля 1971 г. и от 9 сен-s тября 1981 г.) не имеют конституционного качества; некоторые положения имеют только регламентарное значение, как, например, положения о количестве экземпляров устава, который должен быть представлен, или об органе, которому должен быть направлен устав.
3.	Должна ли свобода на объединение признаваться в конституционном порядке и за иностранцами?
Закон от 1 июля 1901 г. не ограничивал в этом отношении свободу создания ассоциации, но предоставлял правительству право распускать во многих случаях ассоциацию с участием иностранцев; декрет-закон от 12 ноября 1939 г. требовал получения разрешения для «иностранных» ассоциаций. Поскольку этот декрет-закон был отменен законом от 9 октября 1981 г., то могут ли его нормы быть включены в новый закон?
Этому не препятствует ни один конституционный принцип; действительно, Конституция 1946 г. придала конституционное значение только таким основным принципам, которые существовали по состоянию на 1946 г.; однако на эту дату за иностранцами свобода ассоциации не признавалась; представляется, что этот вопрос должен регулироваться ординарным законом, а не Конституцией.
108
III. Свобода собраний
А. Конституционное значение
1. «Публичные собрания являются свободными, — провозглашает закон от 30 июня 1881 г., — публичные собрания, какими бы ни были их цели, могут проводиться без предварительного объявления».
Эта свобода является, таким образом, основным принципом, признаваемым законами Республики.
2. Ни одно из положений закона не касается частных собраний; если собрание проводится в месте проживания, оно защищается исходя из принципа свободы личности.
Однако оно не может проводиться в ином месте, кроме жилища, сохраняя таким образом частный характер и будучи ограниченным участием специально приглашенных лиц. Свобода проведения такого рода собраний вытекает из действия общего принципа свободы, в силу одного только факта, что проведение такого рода собраний не запрещено ни одним законом.
Б. Конституционные следствия
1.	Суть конституционного принципа сводится к свободе собраний без какой-либо необходимости представления предварительного объявления; но законом от 30 июня 1881 г. предусмотрены определенные условия и ограничения \ Закон признает за администрацией право роспуска собрания в случае «столкновений и насильственных действий»; эти условия и ограничения не имеют конституционного статуса и потому могут изменяться в законодательном порядке.
2.	После вынесения постановления по делу Бенжамена 19 мая 1933 г. Государственный совет решил, что административный орган может «принимать меры, которых требует поддержание общественного порядка», и «координировать осуществление своих властных полномочий с соблюдением свободы собраний»; этот орган может, таким образом, и запретить собрание, но только в тех случаях, когда такая мера вызвана серьезностью угрозы для общественного порядка; необходимость принятия такой меры определяет судья по административным делам. Необходимость такой координации была бы, конечно, признана Конституционным советом, но представляется, что только закон должен устанавливать «границы» для осуществления права на проведение собраний и определять, в каких
1 Запрещение проводить собрание в общественном месте, запрещение продолжать собрание сверх определенного времени, ограничение числа участников предвыборного собрания, назначение бюро, которому поручается обеспечение порядка, и т.д.
109
случаях и в каких формах администрация может противодействовать проведению таких собраний.
3.	Если сходки в общественных местах запрещаются, то для проведения всех остальных манифестаций в общественных местах обязательно требуется представление предварительного заявления, если только такие манифестации соответствуют местным обычаям. Впрочем, этот принцип, установленный декретом-законом от 23 октября 1935 г., нельзя считать имеющим конституционную силу. Однако подобная регламентация вовсе не противоречит Конституции, поскольку она исходит из согласования требований по поддержанию общественного порядка (администрация, информированная о манифестации, может запретить ее, если это может привести к нарушению общественного порядка) и свободы проведения собраний.
IV. Свобода отправления культов
А. Конституционное значение
1.	«Республика обеспечивает свободу совести. Она гарантирует свободу отправления религиозных культов при наличии только тех ограничений, которые устанавливаются ниже в интересах поддержания общественного порядка».
Этот принцип, провозглашенный законом от 9 декабря 1905 г. (статья 1), безусловно, имеет конституционное значение.
В проекте Конституции от 19 апреля 1946 г. содержалось также указание о том, что эта свобода «гарантирована нейтральным отношением государства ко всем верованиям и всем культам; она гарантирована, в частности, отделением церкви от государства, а также светским характером государственной власти и государственного образования».
В других положениях или принципах, имеющих конституционное значение, содержатся нормы о недискриминации; они заложены в статье 10 Декларации 1789 г., в пятом абзаце преамбулы Конституции 1946 г. и в статье 2 Конституции 1958 г. Все перечисленные положения увязаны с принципом равенства.
Концепция светского характера власти дважды фигурирует для обозначения Республики (статья 2 Конституции) и государственного образования (13-й абзац преамбулы Конституции 1946 г.).
2.	В законе от 9 декабря 1905 г. указано, кроме того (статья 2), что «Республика не признает и не субсидирует ни один из культов»; является ли такой запрет конституционной обязанностью для республиканских учреждений не субсидировать религиозные культы? По нашему мнению, нет; впрочем, этот закон не применяется в департаментах Эльзас и Мозель, которые сохранили у себя систему конкордата, будучи до конца первой мировой войны составной частью Германского рейха.
Когда речь идет о культах, то их регламентация при всех обстоятельствах является отнюдь не следствием принципа свободы.
110
Культовый характер часто привносится в повседневную деятельность, иногда приверженность к какому-либо религиозному культу и культовым мероприятиям является лишь формой выражения модного «социально-культурного течения». Поэтому Конституционный совет смог констатировать в своем решении от 18 сентября 1986 г., что при планировании религиозных передач национальные телевещательные компании обеспечивают соблюдение плюрализма средств информации.
Вместе с тем Конституция не запрещает и финансирования религиозных школ (решение Конституционного совета от 27 ноября 1977 г.).
Однако в той мере, в какой государственные службы признают религию или отводят для нее определенное место, они, безусловно, обязаны соблюдать принцип равенства религий, то есть уважать значимость каждой из них во французском обществе.
2.	В своем решении от 27 ноября 1977 г. Конституционный совет определил, что «этот принцип, который упоминался, в частности, в статье 91 закона о финансах от 31 марта 1931 г., является одним из основных принципов, признанных законами Республики... за которыми Конституция 1958 г. признала конституционное значение». Одновременно он специально отметил, что светский характер государственного образования (абзац 13 преамбулы Конституции 1946 г.), равно как и светский характер Французской Республики (статья 2 Конституции) не могут исключать «практики частного образования».
Б. Конституционные следствия
1.	Поскольку частное образование существует, ни один из конституционных принципов не запрещает его финансирования; принцип светского характера образования не противоречит, в частности, тому, чтобы общественные коллективы помогали религиозным учреждениям, брали на себя покрытие расходов на функционирование и обучение их преподавателей.
2.	Такое финансирование частных школ является составной частью «основных условий применения закона, обеспечивающего осуществление публичной свободы» (решение Конституционного совета от 18 января 1985 г.). Совет сделал из этого вывод о том, что эти основные условия должны быть одинаковыми «на всей территории страны»; вследствие этого, хотя договор об ассоциации между государством и частным учреждением обязывает административно-территориальную единицу участвовать в расходах по финансированию деятельности этого учреждения, общественный коллектив (в данном случае коммуна) не может противодействовать такому договору; ее подпись не может, следовательно, быть истребована для обеспечения обязательного исполнения такого договора.
3.	Наконец, как и всякое предприятие, учебное заведение — даже религиозное — должно соблюдать принципы, имеющие конститу
111
ционное значение, в частности свободу совести работающих там преподавателей.
Конечно, последние обязаны проявлять сдержанность, которая заставляет их «уважать специфический характер заведения», в котором они ведут преподавательскую деятельность; но эта обязанность «не может быть истолкована как посягательство на их свободу совести», преподавателю не может быть отказано, таким образом, в предоставлении работы, и он не может быть уволен с работы из-за своих взглядов и верований; для Конституционного совета это является следствием действия статьи 10 Декларации 1789 г. и абзаца 5 преамбулы Конституции 1946 г.
4.	В целом финансируемое частное образовательное учреждение обладает многими чертами государственной службы; для него требуется решение государственной власти (договор об ассоциации);, оно должно соблюдать определенное число условий, связанных с функционированием; оно контролируется общественным коллективом; ему не навязывается единственно светский характер образования.
V. Свобода предпринимательства
А. Конституционное значение
1.	Свобода выбора профессии является публичной свободой; Конституционный совет подтвердил это в своем решении от 3 марта 1976 г., отнеся к компетенции законодателя установление «основных гарантий для свободного выполнения профессиональной деятельности учреждений» на примере частных больничных учреждений (решение Конституционного совета от 27 февраля 1967 г,).
Обеспечена ли тем самым конституционная защита этой свободы? Видимо, так можно полагать, поскольку статья 34 Конституции вверяет законодателю установление «основных гарантий, предоставляемых гражданам для пользования публичными свободами», и вследствие этого предоставляет ему право ограничивать их осуществление, хотя и лишает его возможности полностью упразднять какую-либо публичную свободу.
2.	Свобода предпринимательства была закреплена в качестве принципа, имеющего конституционное значение, решениями Конституционного совета от 16 января 1982 г. и от 27 июля 1982 г. Эта свобода совпадает с профессиональной свободой в той мере, в какой создание предприятия (или участие в деятельности предприятия в качестве наемного работника) является профессиональной деятельностью; в то же время она отличается от последней, поскольку профессиональная деятельность непременно носит характер активности, направленной на извлечение прибыли, в то время как не все «предпринимательские акции» являются таковыми.
3.	Свобода торговли и промышленности была признана Государственным советом, который различает в ней два аспекта.
112
а.	Во-первых, принцип свободы предпринимательства запрещает администрации ставить осуществление профессии в зависимость от получения разрешения со стороны административного органа (постановление Государственного совета от 22 июня 1981 г.); и действительно, Государственный совет считает, что закон от 12 и 17 марта 1791 г. по-прежнему сохраняет свое действие и именно этот закон специально закрепил полную свободу предпринимательства\
б.	Во-вторых, принцип свободы предпринимательства в соответствии с судебной практикой Государственного совета запрещает в основном (хотя имеются многочисленные исключения) общественным коллективам конкурировать друг с другом в области частной деятельности (постановление Государственного совета от 30 мая 1930 г.).
Однако этот второй аспект свободы торговли и промышленности не возведен в ранг конституционно значимого ограничения, связывающего законодателя; Конституционный совет не закрепил его в качестве такового, тем более что он считает, что законодатель вправе определять, какие виды деятельности должны быть возложены на государственные службы, а какие вправе конкурировать между собой.
Однако свобода предпринимательства особенно плодотворна в тех случаях, когда деятельность, которую законодатель хотел бы выделить исключительно для государственных служб, имеет настолько разнообразные формы, что она злонамеренно ограничивала бы сферу развития профессиональной свободы.
4. В целом если свобода предпринимательства перекрывает рамки профессиональной свободы, то обратное немыслимо. Что же касается свободы торговли и промышленности, то она защищена Конституцией только в той мере, в какой совпадает со свободой предпринимательства. Поэтому полную отдачу от признания конституционного статуса следует ожидать только от свободы предпринимательства, поскольку профессиональная свобода является лишь одним из ее элементов.
Б. Ограничения
Но свобода предпринимательства является гораздо более ограниченной в своих проявлениях, чем любая иная свобода; действительно, в экономической области законодатель может осуществлять «вмешательство со стороны государственной власти, которое он посчитает необходимым в общих или национальных интересах» (решения Конституционного совета от 27 ноября 1959 г., от 18 декабря 1964 г., от 27 февраля 1967 г.).
Из этого вытекают два следствия.
1 Статья 7 гласит: «Любое лицо имеет право заниматься торговлей или работой, ремеслом или промышленной деятельностью по своему усмотрению».
8-1825
ИЗ
1. Свобода предпринимательства не является «ни всеобъемлющей, ни абсолютной» (решение Конституционного совета от 27 июля 1982 г.).
Утверждая, что законодатель не может устанавливать для свободы предпринимательства «произвольные или незаконные ограничения», Конституционный совет решением от 16 января 1982 г. все же признал, что для этой свободы могут быть установлены ограничения. При этом произвольным будет такое ограничение, которое основано на неосновательной дискриминации, а незаконным такое ограничение, которое оставляет за частным сектором только ту сферу, которая неизмеримо мала по объему по сравнению с масштабами деятельности государственного сектора. Но с такими оговорками эти ограничения могут быть весьма многочисленными, причем Конституционный совет не вправе оценивать их целесообразность, кроме случаев явных заблуждений.
2. Сам объем этой свободы в духе статьи 34 Конституции может также толковаться в ограниченном смысле.
Действительно, еще до принятия Конституции 1958 г. законодатель ограничивал профессиональную свободу. В этих условиях нормы, касающиеся основных гарантий этой свободы, должны оцениваться в рамках ранее установленных ограничений общего значения, являющихся следствием действия этого законодательства (решение Конституционного совета от 18 декабря 1964 г.).
Иными словами, когда какая-либо профессиональная деятельность была регламентирована либо законом, либо декретом еще до принятия Конституции, то меры, которые не выходят за пределы ограничения этой регламентации, не касаются реального осуществления той или иной свободы. Напротив, только законодатель вправе либо расширять такие ограничения, либо целенаправленно регламентировать любую профессиональную деятельность, которая до принятия Конституции не ограничивалась в своих проявлениях.
В. Конституционные следствия
Конституционный совет никогда не выступал против законоположений, принимаемых во имя свободы предпринимательства; это наглядно свидетельствует о том, что эта свобода не является ни всеобъемлющей, ни абсолютной и что законодатель был вправе устанавливать для нее значительные ограничения и даже предоставлять административным органам возможность налагать на деловое предприятие довольно серьезные санкции.
1. Законодатель вправе:
— Предоставлять разрешения скорее юридическим лицам, чем физическим лицам, скорее обществам, чем ассоциациям
1 Статья 34 закона от 30 сентября 1986 г., а также решения Конституционного совета отЗО и 31 октября 1981 г.
114
— Ограничивать доходы от рекламы предприятия связи (решение Конституционного совета от 27 июля 1982 г.), или даже запрещать их (решения Конституционного совета от 30 и 31 октября 1981 г.), или объединять их, используя государственную помощь (решение Конституционного совета от 25 июля 1984 г.).
— Вообще принимать решения о «вмешательстве, которое считается необходимым для органа государственной власти, в договорные отношения между частными лицами» (решения Конституционного совета от 27 ноября 1959 г. и от 2 июля 1965 г.).
2. Административные санкции могут налагаться на предприятия, не соблюдающие закон.
а.	Высказываясь по поводу свободы печати, Конституционный совет определил, что борьба с злоупотреблениями со стороны прессы «не может быть возложена на административный орган» (решения Конституционного совета от 10 и 11 октября 1984 г.); однако по поводу свободы аудиовизуального сектора Конституционный совет допустил принятие законоположения (статья 42 закона от 30 сентября 1986 г.), дающего возможность административному органу приостанавливать действие или отзывать выданное ранее разрешение; и действительно, в этой области реализация свободы допускается только после получения предварительного разрешения, несмотря на то что такой режим оценивается Конституционным советом как несовместимый с принципом свободы печати.
Поэтому в своем решении от 23 января 1987 г. по поводу закона о конкуренции Конституционный совет допустил, что ограничительные санкции в отношении печати могут применяться лишь «независимым административным органом».
б.	Однако право налагать санкции имеет свои пределы, которые в глазах Конституционного совета являются одной из основных гарантий прав на защиту: за предприятием должно признаваться «право требовать и получать в случае необходимости отсрочку исполнения административного решения», обратившись к судебному органу, по крайней мере когда административное решение рискует «вызвать трудно исправимые последствия» (решение Конституционного совета от 23 января 1987 г.).
Глава V
Свобода выражения мыслей и мнений
Раздел 1
Общие характерные черты
I.	Конституционное значение
1.	«Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека» (статья 11 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.).
8*
115
Конституционный совет неоднократно признавал конституционное значение этого принципа, который он иногда называет просто как свобода информации.
2.	Она является «тем более ценной фундаментальной свободой, что ее осуществление является одной из основных гарантий соблюдения других прав личности и национального суверенитета» (решения Конституционного совета от 19 и 20 октября 1984 г.).
3.	Она не является индивидуальной свободой в духе статьи 66 Конституции и поэтому не находится под защитой судебной власти (решения Конституционного совета от 10 и 11 октября 1984 г.).
Напротив, она представляет собой разновидность публичной свободы в духе статьи 34 Конституции 1988 г. В значичельной степени именно в этом качестве организация и функционирование французского радио и телевидения изначально регулировались законом.
Но она не является ни «всеобъемлющей, ни абсолютной» (решение Конституционного совета от 27 июля 1982 г.), потому что ее реализация связана с выполнением ряда требований (решение Конституционного совета от 18 сентября 1986 г.) или с «требованиями государственной службы» (решение Конституционного совета от 20 января 1984 г.).
4.	Констатации Конституционного совета заслуживают дополнительного и более глубокого анализа.
Во-первых, деятельность того, кто использует средства коммуникации для распространения информации, взглядов или даже спектаклей, действительно, не относится к разряду сугубо индивидуальной, поскольку эта деятельность не укладывается в рамки принципа свободного выражения мыслей и взглядов, а касается также и свободы предпринимательства. В таких случаях возникает надобность в согласовании ограниченных полномочий администрации по регламентации распространения идей и более обширных ее прав по регламентации вопросов, связанных с осуществлением свободы предпринимательства.
Во-вторых, для того, кто получает информацию, обобщает мнения или присутствует на спектаклях, осуществление этой свободы составляет как бы один из элементов его частной жизни и тем самым является одним из аспектов свободы личности. Это и констатировал законодатель, установив в статье 2 закона от 30 сентября 1986 г., что «тайна выбора, сделанного лицами информационных служб по поводу предложенных им программ, не может быть раскрыта без их согласия».
В-третьих, для всего общества принцип свободы информации является «одним из условий реализации демократии». Действительно, без возможности иметь доступ ко всем источникам знаний гражданин не сможет свободно и в полном, объеме пользоваться своими гражданскими правами.
Исходя из вышеизложенного, можно понять сложность и важность конституционных норм, касающихся этой свободы.
116
1.	Обеспечивается ли свобода информации для всех французов? Декларация 1789 г. является декларацией прав человека и гражданина; в ней употребляется либо одно, либо другое из этих двух существительных; однако в статье 11 последовательно употребляются и тот и другой термины: эта свобода есть «одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печататься».
Статья 34 Конституции в свою очередь предусматривает только основные гарантии, предоставляемые гражданам для осуществления публичных свобод; эти гарантии могут поэтому не признаваться за иностранцами в той мере, в какой установление этих гарантий также означает ограничение возможности пользования свободами, причем эти ограничения могут, таким образом, быть более строгими для иностранцев, естественно с оговоркой о соблюдении международных соглашений.
2.	Свобода выражения мыслей и мнений, безусловно, идет на благо тем, кто обладает или контролирует какое-либо средство информации; она отвечает также интересам тех, кто высказывает свои мнения, в частности журналистов, корреспондентов (решения Конституционного совета от 10 и 11 октября 1984 г.), представителей аудиовизуальной прессы, преподавателей или научно-исследовательских работников системы высшего образования (решение Конституционного совета от 20 января 1984 г.). Наконец, она идет на благо «читателям, которые значатся в числе основных потребителей свободы, провозглашенной в статье 11 Декларации 1789 г.» (решения Конституционного совета от 10 и 11 октября 1984 г. и от 29 июля 1986 г.); такими же потребителями являются «радиослушатели и телезрители» (решение Конституционного совета от 18 сентября 1986 г.).
III. Ограничения
А. Злоупотребления
Свобода информации признается в статье 11 Декларации, «при этом возникает ответственность за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом».
1.	Это положение вызывает ряд замечаний:
а.	Только закон может определять случаи злоупотребления этой свободой; такая специальная норма представляет, таким образом, исключение по смыслу статьи 34 Конституции, которая путем обратного толкования дает возможность с помощью регламентарных актов определять и наказывать за нарушения, к которым применимы обычные меры наказания.
117
б.	«Быть привлеченным к ответственности за злоупотребление» предполагает, что такое злоупотребление уже было допущено; речь идет, таким образом, только о последующем контроле, который исключает любую систему предварительного порицания.
в.	Пресечение злоупотреблений «не может быть возложено на административный орган» (решение Конституционного совета от 19 и 20 октября 1984 г.). Эта норма, подтвержденная Советом по поводу несоблюдения положений, касающихся плюрализма предприятий печати, была признана приоритетной в силу того, что свобода информации имеет основополагающее значение, хотя Конституционный совет никогда не высказывался против применения административных санкций, которые существенно ограничивают свободу предпринимательства.
2.	Но коль скоро предварительное порицание запрещается, а наказание за «злоупотребления» может применяться только судебной, а не административной властью, то можно усомниться в конституционности самого закона от 16 июля 1949 г. (измененного ордонансом от 23 декабря 1958 г. и законом от 4 января 1967 г.) в той мере, в какой этот нормативный акт дает возможность министру внутренних дел запрещать любую предназначенную к публикации рекламу, если он считает ее опасной для молодежи.
Б. Цели конституционного значения
«Осуществление свободы выражения мыслей и мнений» должно соответствовать «целям конституционного значения, каковыми являются охрана общественного порядка, уважение свободы другого лица и сохранение плюралистического характера социально-культурных течений мысли» (решение от 27 июля 1982 г.). Для аудиовизуальных средств информации требуется еще и соблюдение «технических требований»; наконец, применительно к высшему государственному образованию необходимо соблюдать «требования государственной службы» (решение от 20 января 1984 г.).
Ограничения, которые устанавливаются таким образом Конституцией, различны в зависимости от того, идет ли речь о печатных изданиях, аудиовизуальном секторе или о высшем образовании; действительно, свобода печатных изданий существует уже на протяжении более столетия; свобода аудиовизуального сектора возникла лишь в самое последнее время, но с большими техническими издержками; наконец, свобода высшего государственного образования затрагивает весьма специфические проблемы.
Тем не менее соблюдение плюрализма социально-культурных течений, безусловно, является конституционной целью, но такое соблюдение считается также и обязанностью, которая установлена во всех секторах информации.
118
В. Соблюдение плюрализма
1.	«Плюрализм социально-культурных течений мысли является целью, имеющей конституционное значение» (решения от 27 июля 1982 г. и от 18 сентября 1986 г.); «соблюдение такого плюрализма является одним из условий существования демократии» (решение от 18 сентября 1986 г.).
2.	Конституционный совет сделал из этого прежде всего вывод о том, что свобода выражения мыслей и мнений должна соответствовать плюралистическому характеру социально-культурных течений мысли (решение от 27 июля 1982 г.); на основании требования плюрализма можно, следовательно, ограничивать свободу того, кто обладает или желает обладать монопольно каким-либо средством информации.
Но плюрализм является также условием существования демократии, потому что он позволяет гражданину делать выбор между разными и достаточно широко выражаемыми мнениями; он также является одним из аспектов принципа свободы информации, поскольку дает возможность читателям, радиослушателям или телезрителям осуществлять «свободный выбор»1; в таком случае он является более чем целью и становится обязанностью: исходя из этого, законодатель не может регламентировать крупнейшие средства информации, независимо от того, идет ли речь о печатной прессе или об аудивизуальных средствах, не издавая постановлений, устанавливающих и гарантирующих плюрализм, ибо плюрализм средств информации необходим для законодателя в такой же мере, что и сама свобода информации2. Между тем плюрализм есть один из важных ее аспектов, поскольку без плюрализма свобода информации не будет эффективной как для читателя, так и для радиослушателя или телезрителя.
Свобода информации является не только правом на информирование, но также правом на получение информации.
3.	В упомянутых выше решениях Конституционный совет уточняет, что читатели, радиослушатели или телезрители должны «иметь возможность делать свой свободный выбор, не допуская того, чтобы частные интересы и государственные власти позволяли навязывать им собственные решения и не допускать превращения самой информации в предмет торга».
Это довольно туманная формулировка; она может быть понята как устанавливающая для государственной службы обязанность сохранения объективности и как запрет для предприятий, преследующих цель извлечения прибыли, рассматривать читателей, радиослушателей или телезрителей в качестве клиентуры, проявляющей к информации чисто потребительский интерес; между тем цель
1 Решения от 10 и 11 октября 1984 г. и от 29 июля 1986 г.
2 В своем решении от 18 сентября 1986 г. Конституционный совет определил, что положения, представляемые на его рассмотрение, «сами по себе не отвечают конституционному требованию сохранения плюрализма».
119
коммерческой выгоды вовсе не является совершенно иллюзорной, потому что именно общей численностью читателей, радиослушателей или телезрителей определяется прибыльность предприятий информации.
4.	Плюрализм может иметь две различные формы.
Во-первых, он может осуществляться путем увеличения числа средств информации в одном и том же секторе (географическом или профессиональном); он может идти как бы извне для каждого отдельного предприятия; в таком случае он ведет к ограничению концентрации предприятий.
Во-вторых, он может осуществляться путем подключения к одному средству информации разнообразных социально-культурных течений; в таком случае плюрализм развивается внутри каждого предприятия и приводит к более объективному информированию в рамках каждого из предприятий.
Однако первая форма плюрализма сама по себе не обеспечивает эффективности плюрализма, поскольку в пределах одного и того же региона могут существовать несколько средств информации, ориентированных на очень близкие по духу социально-культурные течения.
Конституционный совет сделал из этих постулатов два вывода:
а.	Пресечение «злоупотреблений в связи с монопольным положением в области информации... само по себе не может обеспечивать соблюдения конституционной цели плюрализма» (решение от 18 сентября 1986 г.).
б.	Концентрация предприятий информации должна ограничиваться не только в секторах печати и аудиовизуальных средств, рассматриваемых раздельно, но и также в «секторе информации вообще»; при отсутствии такого ограничения (которое можно было бы назвать решением о множественности источников информации) Конституционный совет высказался против положений, которые не будут обеспечивать таким путем эффективность плюрализма и будут игнорировать тем самым статью 34 Конституции, которая возлагает на законодателя установление «основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами» (решение от 18 сентября 1986 г.).
Раздел 2 Свобода печати
I.	Правовые акты
1.	«Каждый гражданин может свободно высказываться, писать, печататься, будучи ответственным лишь за злоупотребление этой свободой в случаях, предусмотренных законом» (статья 11 Декларации).
2.	«Печатание и хранение печатных материалов является свободным», — провозглашает статья 1 закона от 29 июля 1881 г. о свободе печати; статья 5 этого закона предусматривает также, что «любая га
170
зета или любое периодическое издание может издаваться без предварительного разрешения и без представления залога после объявления, предписанного статьей 7*.
Этот республиканский закон совершенно определенно признает основной принцип свободы, который имеет поэтому конституционное значение.
3.	Однако Конституционный совет никогда не ссылался на закон от 29 июля 1881 г.; если он признавал, что свобода печати имеет вполне конституционное значение, он предпочитал выводить это конституционное значение из статьи 11 Декларации, даже когда он выступал против любой системы, аналогичной системе предварительного разрешения; таким образом, свобода печати для него является необходимым аспектом свободы информации (решения от 10 и 11 октября 1984 г. и от 29 июля 1986 г.).
Но Совет усматривал в свободе печати «основную свободу» и делал из этого вывод о том, что «законодатель может регламентировать ее осуществление только с целью обеспечения ее более высокой эффективности или ее примирения с осуществлением других норм или принципов, имеющих конституционное значение» 1.
II.	Конституционные последствия
А. Создание предприятия печати
1.	Законодатель не может устанавливать режим предварительных разрешений.
Ввиду этого Конституционный совет своим решением от 19 и 20 октября 1984 г. определил, что административная комиссия вправе принимать меры, направленные на лишение налоговых и почтовых льгот издателей, которые не соблюдают законоположения, касающиеся плюрализма, поскольку такое положение, по его мнению, вызывает «последствия, равнозначные последствиям действия режима предварительного разрешения... и что они ввиду этого противоречат статье 11 Декларации 1789 года».
Использованная мотивировка довольно любопытна; она становится понятной только в связи с истолкованием данным Советом закона, представленного на его рассмотрение. По мнению Совета, закон запрещает во имя плюрализма превышение определенного порога в погоне за установлением или осуществлением контроля за деятельностью предприятия, а не ввиду расширения объема распространения информации; Совет полагает поэтому, что «санкция» за превышение контрольных полномочий равноценна отказу в выдаче разрешения на установление и осуществление такого контроля.
Напротив, требование о представлении предварительной декларации не противоречит Конституции.
1 Это выражение является неудачным: норма или принцип не осуществляется, а применяется.
121
2.	Законодатель не может ограничивать основание публикаций.
Эта норма выведена Конституционным советом в его решении от 19 и 20 октября 1984 г. путем толкования закона от 23 октября 1984 г.
Этот закон устанавливает тиражи и объем распространения изданий в процентном отношении к общему распространению изданий одного и того же характера. Эти пределы издательские предприятия, находящиеся во владении или под контролем одного и того же лица, не могут превышать; однако, по мнению совета, эти ограничения могут применяться только в «случае произвольного установления и распространения контроля, а не по поводу основания новых публикаций или увеличения распространения какой-либо из них».
3.	В законе от 29 июля 1881 г. не проводилось различие между основанием предприятия по изданию печати французом и иностранцем, но его статья 14 (измененная декретом от 6 мая 1939 г.) предоставляет правительству возможность запрещать или проводить изъятие иностранных публикаций.
Таким образом, свобода печати в конституционном отношении не признается за иностранцами; впрочем, статья 11 Декларации признает право на выпуск публикаций только за гражданами своей страны; Конституционный совет поэтому не выступил против статьи 7 закона от 1 августа 1986 г., которая запрещает иностранцам контролировать более 20 процентов национальных предприятий печати от их общего объема.
Однако может возникнуть вопрос о соответствии статье 11 Декларации положений статьи 14 закона от 29 июля 1881 г. (измененной декретом-законом от 9 ноября 1939 г.) в той мере, в какой она дает возможность правительству запрещать французу либо выпуск издания на иностранном языке, либо перепечатку издания иностранного происхождения; однако эти положения следует толковать ограничительно с учетом того, что они могут использоваться только в случае посягательства на общественный порядок.
Б. Цель гласности
1.	Отнюдь не противодействуя свободе печати и нисколько не ограничивая ее, «гласность в финансовых вопросах направлена на усиление реального использования этой свободы», и на практике она дает возможность читателям «осуществлять свой выбор действительно свободно» (решения Конституционного совета от 10 и 11 октября 1984 г. и от 29 июля 1986 г.).
На этом основании законодатель может требовать предоставления сведений о праве собственности, объеме контрольных полномочий, контроля и финансирования издания, а также запрещать использование подставного лица.
2.	Эта конституционная цель позволила Конституционному совету отклонить обвинения в посягательстве на «тайну деловых операций и имущества как основных элементов права на уважение к
122
частной жизни» и разрешить ознакомление со счетами именных цепных бумаг издательских обществ, которые непосредственно владеют не менее чем двадцатью процентами капитала предприятия печати.
3.	Напротив, Конституционный совет определил, что новый закон может для достижения цели гласности по финансовым вопросам содержать менее строгие положения, чем те, которые содержались в ранее принятых законах (решение Конституционного совета от 29 июля 1986 г.). В связи с этим следует отметить известное противоречие между двумя решениями Совета 1984 г. и 1986 г.: в первом из них Совет утверждает, что закон может регулировать осуществление свободы печати «только с целью придания ей большей эффективности»; во втором — Совет с самого начала заявляет нечто иное, а именно что «гласность в финансовых вопросах имеет целью укрепить действительное осуществление этой свободы». Поэтому следовало бы ожидать, что Совет выступит против такой регламентации, которая, обеспечивая широту гласности, и делает менее эффективным осуществление самой свободы; ведь практически по закону от 1 августа 1986 г. не позволяется производить незамедлительную идентификацию лиц, могущих осуществлять контроль за определенным печатным изданием.
В. Требование плюрализма
1. В области печати плюрализм является не только целью, позволяющей ограничивать деятельность предприятия печати; это — требование, эффективность которого должен обеспечить законодатель с тем, чтобы гарантировать читателям, путем свободного выбора какого-либо издания из числа других, право полностью осуществлять свободу выражения мыслей и мнений, провозглашенную в статье 11 Декларации.
Конституционный совет в упомянутом выше решении от 29 июля 1986 г. высказался вследствие этого против положений, которые не позволяли «обеспечивать эффективность» защиты плюрализма печати и вообще средств «информации, одним из компонентов которых является печать».
Оспариваемые положения предусматривали определенный предельный уровень распространения изданий, который не должен превышаться, но это ограничение устанавливалось только для приобретателя предприятия печати, а не для «юридического или физического лица, самостоятельного в правовом отношении от приобретателя, когда последний будет находиться под его властью или в его подчинении»; иными словами, ограничение касалось только установления прямого контроля, а’не установления косвенного контроля через посредство наемного работника или дочернего общества; оспариваемый закон отменял ранее существовавшие положения, которые ограничивали установление как косвенного, так и прямого
123
контроля; на этот раз Совет использовал норму, в силу которой законодатель может регламентировать осуществление свободы только для того, чтобы сделать его более эффективным, поэтому законодатель пренебрег размежеванием компетенции в духе статьи 34 Конституции для определения гарантий, необходимых для осуществления этой свободы (решение Конституционного совета от 29 июля 1986 г.).
2. Напротив, в области печати Совет требует только внешних проявлений плюрализма, то есть ограничения концентрации предприятий печати; это предполагает, что публикациями, выражающими различные социально-культурные течения, может быть использовано пространство, оставленное свободным от таких ограничений.
На деле это отнюдь не доказано; действительно, может случить-’ ся и так, что в одном и том же географическом секторе будут выходить в свет публикации, которые юридически будут разными, но политически близкими по духу и содержанию.
Плюрализм печати может осуществляться по-настоящему только либо при финансовой помощи, фактически обеспечивающей возможность самовыражения для различных социально-культурных течений, либо путем соблюдения внутреннего аспекта плюрализма, то есть обязанности для издания предоставить свои полосы для иных течений, чем те, которым привержены лица, контролирующие издание.
Г. Свобода журналиста
Журналист также вправе ссылаться на принцип свободы печати; безусловно, когда он поступает на работу в издание, ориентация которого ему заведомо известна, он обязан придерживаться соответствующего направления в деятельности издательства.
Однако в конституционном плане можно упомянуть о наличии двух проблем.
1. Может случиться, что политический курс издания будет серьезно изменен либо в результате изменения взглядов лиц, которые его контролируют, либо в результате переуступки права контроля за изданием; именно тогда журналист может ссылаться на «оговорку о совести», то есть на право считать себя уволенным с выплатой ему всех финансовых возмещений, связанных с таким увольнением (статья L. 791-9 Кодекса законов о труде). Это его право, логически вытекающее из закона о печати, не может быть аннулировано по воле законодателя.
2. Закон от 23 октября 1984 г. обязывает любое ежедневное издание «иметь свою собственную постоянную редакционную группу в составе журналистов-профессионалов». Конституционный совет в своем решении от 10 и 11 октября 1984 г. определил, что это положение не противоречит Конституции, поскольку оно «не предостав
124
ляет никакой монополии кому бы то ни было и поскольку доступ к профессии журналиста является свободным»; закон требует, чтобы «такая группа состояла из лиц, реально выполняющих возложенные на них обязанности».
Конечно, подобное положение хотя и не противоречит Конституции, но специально ею не устанавливается и потому может быть отменено законодателем. Однако, по мнению Совета, каждое издание, по существу, перенимает сложившиеся параметры других изданий и в силу этого обладает «самостоятельностью мировосприятия... при обеспечении целей гласности и плюрализма».
Собственно, это и требуется от принципа плюрализма, поскольку самостоятельность в мировосприятии обеспечивается работой постоянной редакционной группы, а не особым правовым статусом самого издания.
Раздел 3
Свобода аудиовизуальной информации
I.	Принцип свободы
А. Его законодательное утверждение
1.	В области аудиовизуальной информации долгое время существовала государственная монополия, которая первоначально вытекала из монополии в области корреспонденции, установленной декретами от 23 и 30 июля 1793 г. по соображениям безопасности. Государственная монополия была подтверждена законом от 30 июня 1923 г. (статья 83), а затем законами от 3 июля 1972 г. и от 7 августа 1974 г. Поскольку указанные законы не поступили на рассмотрение Конституционного совета, последний отклонил требование об объявлении антиконституционным закона от 28 июля 1978 г., который пресекал с помощью исправительных мер наказания любое нарушение такой монополии. Конституционный совет считал в то время, что он не наделен полномочиями для того, чтобы высказываться об антиконституционности ранее промульгированных законов (решение от 27 июля 1978 г.).
2.	«Аудиовизуальная информация является свободной», — провозглашает закон от 20 июля 1982 г. Тем не менее этот же закон предусматривает предварительное разрешение для служб радио и телевидения и устанавливает, что телевизионные передачи осуществляются государственными службами, которые, однако, могут уступать свои права юридическим лицам.
3.	Закон от 30 сентября 1986 г. провозглашает в статье 1, что «создание и использование передающих устройств, эксплуатация и использование информационных служб являются свободными», но устанавливает необходимость получения разрешения в отношении всех служб радио- и телевизионного вещания.
125
Б. Конституционное значение принципа
Таким образом, законодатель положил конец государственному монопольному режиму, но, стремясь заменить его свободным режимом, породил постановку двух вопросов конституционного свойства.
1.	Во-первых, может ли быть восстановлена государственная монополия на аудиовизуальное вещание? Безусловно, поскольку законы, провозгласившие эту свободу, были приняты после принятия Конституции 1958 г., а провозглашаемый ими принцип не может иметь конституционного значения в силу действия преамбулы Конституции 1946 г., но при этом возникает вопрос о том, является ли свобода аудиовизуального вещания одним из аспектов более общего принципа свободы информации.
Представляется странным ставить аудиовизуальный сектор в за- -висимость от намерения деятелей 1789 г., которые не могли и подозревать о его возможном существовании. Позднее, подтверждая Декларацию 1789 г., авторы Конституции 1946 г. и в особенности Конституции 1958 г. могли бы подумать о статусе аудиовизуальных средств информации, но совершенно очевидно, что в то время они не мыслили о его существовании вне рамок государственной монополии.
Поэтому вопрос о правовом статусе аудиовизуальной информации остается открытым: с одной стороны, ее свобода имеет конституционное значение, если ограничиваться грамматическим толкованием статьи 11 Декларации 1789 г., а с другой стороны, эта свобода не получила конституционного закрепления, если ее рассматривать в новых исторических условиях подтверждения Декларации.
Конституционный совет остановился на первом варианте ответа на вопрос. В своем решении от 27 июля 1982 г. об аудиовизуальной информации он сослался на «свободу информации» в широком смысле, как это вытекает из статьи 11 Декларации. Следовательно, закон может увязывать использование аудиовизуальной информации с целями, имеющими конституционное значение, и признал, таким образом, что свобода радио- и телевещания является результатом действия принципа свободной информации, провозглашенного в Декларации 1789 г.
При этом Совет указал, что монополия не может быть восстановлена в интересах частного предприятия, а если рассуждать от противного, то есть основания полагать, что она могла бы быть восстановлена лишь в интересах общественного коллектива (решение от 18 сентября 1986 г. по поводу приватизации станции ТФ-1).
2.	Но как тогда допустить, чтобы в этой сфере существовал режим предварительного разрешения, в то время как по поводу свободы публикаций Конституционный совет сделал вывод из той же статьи 11 Декларации, что такой режим неприемлем?
В вышеупомянутом решении от 27 июля 1982 г. Конституционный совет смог без особого труда констатировать, что свобода информации должна сочетаться с выполнением «технических требований, присущим средствам аудиовизуальной информации»; при
126
этом небольшое количество используемых частот вызывает потребность в режиме предварительного разрешения.
Все это так, но совместима ли практика предварительного разрешения с режимом свободы? В этом можно усомниться, и, может быть, именно по этой причине Конституционный совет (в том же решении) позаботился сделать уточнение, что свобода информации не является ни всеобъемлющей, ни абсолютной.
3.	Несмотря на утверждения законодателя, трудно считать свободой в духе Декларации 1789 г. право, которое вследствие технических требований может осуществляться только небольшим числом лиц, каждое из которых по этой причине нуждается в индивидуальном разрешении на свое имя.
Действительно, поскольку статья 11 Декларации устанавливает, что свобода информации является свободой «каждого гражданина», как тогда связывать с нею условия передач, право ведения которых предоставляется лишь ограниченному числу граждан?
Очевидно, что конституционные следствия того, что Совет рассматривает в качестве элементов свободы информации, весьма хрупко увязаны со смыслом статьи 11 Декларации 1789 г.
II. Конституционные следствия
А. Уступка или разрешение?
1.	Обязательно ли телевизионные передачи должны вестись государственными службами, при необходимости с уступкой права передач частным лицам?
Утвердительный ответ на этот вопрос дали депутаты (социалисты и левые радикалы), которые представили на рассмотрение Конституционного совета законопроект, ставший законом от 30 сентября 1986 г.; они основывались на редком характере частот, который, по их мнению, ведет к тому, что эфир принадлежит к области общественного достояния; следует отметить, что обязательства и технические требования, сопутствующие каждому разрешению, ведут к тому, что установленный законом режим ближе к режиму концессии со стороны государственной службы, чем к режиму разрешения.
Однако Конституционный совет решил, что ни одно из положений конституционного характера не требует того, чтобы этот способ информации обязательно обеспечивался государственной службой (решение от 19 сентября 1946 г.); вследствие этого законодатель смог перевести национальное общество телевещания (ТФ-1) из государственного сектора в частный сектор.
2.	Но закон может идти очень далеко в регламентации осуществления этой свободы.
а.	В рамках существования государственной монополии Конституционный совет признал, что закон, разрешающий устанавливать исключения из общих правил, должен сопровождать их требованием о получении предварительных разрешений, условия которых
127
должны быть определены законодателем (решения от 30 и 31 октября 1981 г.).
б.	«Подчинение разрешений условию соблюдения технических требований» было сочтено соответствующим Конституции; именно об этом и заявил Конституционный совет сначала в решении от 27 июля 1982 г., а затем в решении от 18 сентября 1986 г., в котором он констатировал, что разрешения должны быть подчинены «требованию выполнения особых обязательств», а также соблюдению «технических условий», установленных законом.
в.	Он также установил, что закон может ограничивать «финансирование информационной деятельности с помощью коммерческой рекламы» (решения от 27 июля 1982 г. и от 25 июля 1984 г.).
3. Аудиовизуальное вещание можно зарегулировать до такой степени, что его режим лишь с натяжкой можно будет считать свободным, однако на законодателе неизменно лежит обязанность обеспечения плюрализма, поэтому Конституционный совет именно па этом заостряет внимание в своих решениях, каждый раз оттеняя специфику государственного и частного секторов.
Б. Плюрализм в частном секторе
Конституционный совет требует плюрализма одновременно в его внешнем и внутреннем проявлениях (решение от 18 сентября 1986 г.).
1. Внешний аспект плюрализма связан с ограничением концентрации предприятий.
Это ограничение должно устанавливаться «не только в области аудиовизуальных средств, но и также во всех средствах информации, основным компонентом которых является аудиовизуальная система». Это требование вынудило законодателя установить верхний предел для концентрации множественных средств информации. Поскольку это требование касается всех секторов информации, в частности кабельного радио- и телевизионного вещания, то «из-за недостатков положений закона о контроле за концентрацией» Конституционный совет высказался против некоторых положений закона от 30 сентября 1986 г. о свободе информации.
2. Внутренний аспект плюрализма проявляется только в качестве вспомогательного элемента.
а.	Он проявляется в случае, когда в том или ином секторе количество и направления деятельности разрешенных предприятий являются недостаточными для обеспечения принципа плюрализма.
Конституционный совет предусматривает «возможность возникновения ситуации, когда существует только одна частота в данной зоне, ^ситуаций, при которых имеются несколько частот, используемых разными операторами», но в том и другом случае они могут не отражать всех социально-культурных течений.
128
В этих ситуациях «получение разрешений должно сопровождаться установлением обязанности по обеспечению свободного и плюралистического выражения всех взглядов и мнений».
б.	Этот аспект нашел свое отражение в замечаниях Конституционного совета по поводу приватизации станции ТФ-1. Совет допускает ее соответствие Конституции, но лишь поскольку согласно закону в ее технических характеристиках обязательно «содержатся минимальные обязанности, касающиеся общих правил программного вещания, и в частности соблюдения плюрализма при подаче информации и составлении программы». Совет специально подчеркнул, что при подборе редакционных групп на ТФ-1 «должна учитываться тройная необходимость: в диверсификации операторов, в обеспечении плюрализма мнений и недопущении злоупотреблений в связи с монопольным преобладанием какой-либо позиции».
В. Плюрализм в государственном секторе
Плюрализм может быть установлен для государственного сектора, конечно, только с точки зрения его внутреннего аспекта.
1. Для определения конституционности положений закона от 30 сентября 1986 г., которые касаются национальных обществ, осуществляющих передачи программ, Конституционный совет стремился выяснить, в достаточной ли мере обеспечивают эти положения принцип плюрализма; по оценке положений он смог констатировать, что конституционная цель вполне достигнута.
а. Ес достижение характеризуется прежде всего выполнением следующих условий:
— свободный доступ политических объединений к государственной службе во время избирательных кампаний,
—	право ответа на правительственные заявления и сообщения,
—	контроль со стороны президиума каждой из палат парламента за ретрансляцией парламентских дебатов,
—	соблюдение временного регламента вещания в отношении парламентских фракций, профсоюзных и профессиональных организаций,
—	обязанность планировать воскресные передачи по утрам и программы религиозного характера, посвященные основным культам, практикуемым во Франции.
б. Постоянный контроль за радиовещанием и телевидением осуществляет независимый административный орган (Национальная комиссия по гласности и плюрализму), который «заботится с помощью своих рекомендаций об обеспечении плюралистического подхода при выражении мнений... в частности в отношении передач политической информации».
Конституционный совет констатировал, с одной стороны, что эти рекомендации являются обязательными, а с другой, что отказ Комиссии от конкретных действий может быть обжалован по мотивам превышения полномочий.
9-1825
129
2. Игнорирование хотя бы одного из этих условий, несомненно, причинило бы ущерб принципу плюрализма и потому расценивалось бы как антиконституционная акция.
Но поскольку дело касается государственного сектора, то к этому прибавляются и другие обязанности, которые обеспечивают принцип плюрализма, но вытекают из «основных принципов государственной службы», и в частности из «принципа равенства и сопутствующего ему принципа нейтральности».
Раздел 4
Независимость преподавателей системы высшего образования
I.	Конституционное значение
1.	Независимость преподавателей системы высшего образования была расценена Конституционным советом решением от 20 января 1984 г. в качестве принципа конституционного значения в соответствии со статьей 11 Декларации 1789 г.; эта независимость является, по мнению Совета, одним из аспектов принципа свободы информации.
Конституционный совет добавляет другое конституционное основание для принципа независимости, поскольку полагает, что «гарантия независимости является, кроме того, результатом действия основного принципа, признанного законами Республики, в частности положениями, касающимися несовместимости парламентского мандата с занятием поста на государственной службе».
Конституционный совет никогда не упоминал в своих решениях республиканский закон от 12 июля 1875 г., провозглашающий, что «высшее образование является свободным», и признающий за каждым французом право «свободно открывать курсы и высшие учебные заведения» частного характера. Впрочем, этот принцип свободы может быть вполне понят как имеющий общеобязательное значение и означающий, что лицо, осуществляющее преподавание в системе высшего образования, имеет право выражать мнения по своему выбору; однако оба основания, используемые Конституционным советом в отношении независимости преподавателей системы высшего образования, иногда вызывают споры.
2.	Статус преподавателя, утверждает Конституционный совет, «может ограничивать право на свободное выражение мыслей и мнений, гарантированное статьей 11 Декларации прав человека и гражданина, только в пределах требований соответствующей государственной службы».
Но поскольку требования государственной службы и в особенности системы образования устанавливаются законом (статья 34 Конституции), то это первое основание независимости преподавателя является весьма непрочным, поскольку юридически он зави
130
сит от закона; к счастью, закон, переданный на рассмотрение Совета, в свою очередь предусматривал оба принципа — «независимости» и «полной свободы выражения мыслей и мнений» — в отношении преподавателей и научно-исследовательских работников.
3.	Служащий зависит от мнения общественного коллектива, который нанял его на работу. В принципе он не вправе совмещать свои обязанности с парламентским мандатом, но если обязанности штатного преподавателя в университете, согласно республиканским законам, совместимы с парламентским мандатом, то это вытекает из независимого правового статуса преподавателя; впрочем, имеются и другие категории государственных служащих, независимость которых гарантируется Конституцией и обязанности которых несовместимы с парламентским мандатом, — это судейские чины.
Предполагаемая, таким образом, независимость является индивидуальной независимостью преподавателя от правительства.
Впрочем, ничто не мешает наемному работнику или священнослужителю быть одновременно и парламентарием, хотя тот и другой подчас связаны узами, которые могут быть весьма тесными узами зависимости \ Однако проблема, вынесенная на суд Конституционного совета, касалась отношений преподавателя с властями университета, а не с правительством.
Поскольку нормы о совместимости устанавливаются органическим законом, невозможно и вообразить, на какой же довод Конституционный совет мог бы опереться для того, чтобы воспрепятствовать их отмене.
II.	Объем независимости
1.	На кого распространен принцип независимости?
Если бы Конституционный совет основывался только на избирательных законах, он ограничил бы область применения принципа независимости по отношению к штатным преподавателям: он не смог бы даже распространить его на «исполняющих обязанности руководителей научно-исследовательских работ», потому что обязанности последних стали совместимыми с парламентским мандатом только в 1958 г. в результате принятого тогда ордонанса, а не закона, из действия которого никак нельзя выводить принцип конституционного значения.
Но все же, опираясь на статью 11 Декларации, Конституционный совет распространил принцип независимости не только на штатных преподавателей, но и на всех тех, кто назван в законе «преподавателями-исследователями», просто «преподавателями» или
1 Хотя на служителей культа в департаментах Эльзас и Мозель распространены те же нормы о совместимости, что и в отношении преподавателей, они получают основное вознаграждение от государства, находясь одновременно в тесной зависимости от своей церковной иерархии.
, 9*
131
«исследователями». Однако возникает риторический вопрос о том, нс лимитировано ли такое равенство в области независимости другим требованием государственной службы, закрепленным законом, представленным на рассмотрение Конституционного совета, в котором фигурирует понятие «иерархия корпораций», согласно которому в обязанность преподавателя входит руководство научными исследованиями и даже учебным процессом тех лиц, которые входят в состав педагогической или исследовательской группы.
2.	Принцип свободы информации в глазах Конституционного совета совместим с принципом «свободного выражения мнения» самого преподавателя. Это означает, что мнения, высказанные им, не могут служить основанием для причинения ущерба его карьере или служить поводом для его увольнения из системы образования или научных исследований, однако это относится только к оценке его субъективных мнений, а не к официальной оценке его педагогических или исследовательских достоинств или недостатков.
Нои для такой свободы выражения субъективных мнений существуют ограничения, о которых и напоминает Конституционный совет, ссылаясь па закон. Например, «в соответствии с университетскими традициями существуют принципы терпимости и объективности», а объективность требует от преподавателя выражения не только своего собственного мнения, но и противоположной точки зрения других людей; условие терпимости должно побуждать его соглашаться также и с тем, что его студенты могут думать иначе, чем он.
III.	Конституционные следствия
Конституционный совет извлек из принципа независимости преподавательского состава только такие следствия, которые нашли бы очевидное соответствующее подкрепление в других принципах, имеющих конституционное значение.
1.	Например, во имя принципа независимости преподавателей Конституционный совет высказался против положения, предусматривавшего избрание представителей от профессоров в университетские органы путем коллегиального назначения, когда наряду с профессорами в избирательную коллегию подключаются и все остальные категории преподавательского состава. Впрочем, принцип участия, предусмотренный в абзаце 8 преамбулы Конституции 1946 г., дает основание полагать, что делегаты от корпораций служащих могут избираться только членами этих корпораций.
Используя принцип независимости, Конституционный совет неизменно приходит к выводу о том, что гарантией независимости профессорско-преподавательского состава является его представительство в университетских органах. Однако подлинная проблема состоит в том, могут ли эти органы ограничивать эту независимость, потому что решениям университетских советов может противостоять не только присутствие преподавателей; и даже если бы
132
такое присутствие оказывало соответствующий эффект, свобода и независимость выражаются в индивидуальном праве каждого из преподавателей, которое не может быть стеснено рамками общего коллегиального решения большинства профессорско-преподавательского состава.
2.	Таким образом, свобода выражения мнения преподавателей не может ограничиваться никаким органом даже университетского характера. Более того, независимость преподавателя требует гарантий и в области прохождения его служебной карьеры; это и есть те основные гарантии для осуществления публичных свобод, которые относятся исключительно к области закона. Поэтому можно сожалеть о том, что Конституционный совет не высказался против статьи 56 закона от 26 января 1984 г., которая связывает с изданием правительственных декретов регламентацию состава и деятельности дисциплинарных юрисдикционных органов по вопросам преподавания. В связи с этим выглядит парадоксальным то, что состав палат по экспроприации собственности определяется законом (решение от 9 февраля 1965 г.), в то время как состав дисциплинарных юрисдикционных органов в системе высшего образования не подпадает под законодательную регламентацию. Заслуживает ли свобода выражения мнения меньшей защиты, чем собственность?
Поскольку независимость профессорско-преподавательского состава в системе высшего образования является принципом, имеющим конституционное значение, то несомненно, что их статус должен бы быть аналогичным статусу членов судов. Это в большей мерс соответствовало бы духу Конституции.
Глава VI
Местные или территориальные свободы
Контролируемые свободы
Свобода в античном смысле слова — это участие в осуществлении власти: свободным является парод, который живет по своим собственным законам.
Однако конституционное право гарантирует коллективам некоторые полномочия и, следовательно, некоторые свободы, но в тех пределах, которые позволяют государству контролировать их осуществление.
1. Местными свободами являются свободы коллективов, которые Конституция называет то местными (статья 34), то территориальными (статьи 24 и 72). Эти коллективы являются «децентрализованными»; суть децентрализации состоит в передаче из ведения центральной власти некоторых полномочий органу, компетенция которого ограничена либо определенной территорией (территори
133
альная децентрализация), либо определенной целью (децентрализация по службам). Однако если в Конституции не содержится термин «децентрализация», то в ней дважды закреплена свобода или, точнее, самостоятельность местных или территориальных коллективов.
Действительно, статья 34 Конституции относит к области регламентации закона «основные принципы... свободного управления местных административных единиц, их компетенции и их доходов», в то время как статья 72 устанавливает, что «местные коллективы Республики... свободно управляются выборными советами в условиях, определенных законом».
Конституционный совет делает из этого вывод о том, что принцип свободного управления этих коллективов имеет конституционное значение (решения от 23 мая 1979 г., 5 января 1982 г., 25 февраля 1982 г., 28 декабря 1982 г., 8 августа 1985 г.), и высказался против положений, которые, по его мнению, противоречат этому принципу (решение от 20 января 1984 г.).
Напротив, ни Конституция, ни решения Конституционного совета не гарантируют свободного управления в отношении публичных учреждений (децентрализация по службам), поскольку они обеспечивают общенациональные интересы.
Принцип свободного управления местными и территориальными коллективами является одной из особенностей децентрализованного управления, но децентрализация характеризуется и другим свойством, которое характерно для любого унитарного государства; в рамках децентрализованного управления действуют определенные ограничения.
3.	Эти ограничения являются следствием действия следующих постулирующих положений:
а.	Первое из них выводится из неделимости Республики и действия национального суверенитета (статьи 2 и 3 Конституции).
б.	Второе положение вытекает из особых полномочий государства и его должностных лиц.
Действительно, Конституция относит к сфере закона определение основных принципов свободного управления и, следовательно, условия его ограничения (ст.34), например путем установления условий, при которых коллективы могут свободно управляться выборными советами (статья 72). Конституция в той же статье устанавливает, что «представители правительства... отвечают за национальные интересы, административный контроль и соблюдение законов».
в.	Некоторые конституционные принципы также позволяют ограничивать местные свободы; это относится, в частности, к принципу равенства и принципу преемственности в работе государственных служб.
Наконец, применение принципа свободы, как и соблюдение его границ, создает ряд проблем и для заморских территориальных коллективов.
134
Раздел 1
Принцип местных или территориальных свобод
Поскольку местные свободы признаются правовыми актами, важно определить сначала их субъектов, а затем сферу их распространения. Кроме того, указанные свободы должны осуществляться в рамках демократических структур; наконец, следует выяснить, должны ли условия их осуществления быть одинаковыми для всех местных или территориальных коллективов или же по крайней мере для коллективов однородной категории.
I. Субъекты
Если гражданин признается пользователем местных свобод, то их истинными обладателями являются местные или территориальные коллективы; синонимичны ли эти два прилагательных? В Конституции перечислены лишь некоторые из вышеназванных коллективов, но тут же содержится оговорка о том, что законом могут создаваться и другие коллективы; каков же тогда конституционный статус последних? Обеспечивает ли множественность категорий территориальных коллективов возможность для каждого конкретного коллектива переходить из одной категории в другую?
А. Местные коллективы и территориальные коллективы
Конституция, как можно предположить, придала конкретный смысл каждому из терминов, которые в ней употребляются; если употребляется выражение «территориальные коллективы» в статьях 24 и 72 и выражение «местные коллективы» в статье 34, то это сделано потому, что эти два термина имеют разные смысловые значения.
Действительно, первое определение гораздо шире второго и поглощает его. В статье 34, которая определяет область действия закона, содержится выражение «местные коллективы» в его традиционном смысле, который, охватывая такие единицы, как коммуны и департаменты, не включает в себя заморские территории, законодательная компетенция в отношении которых вытекает из статьи 74 Конституции. Напротив, раздел XI, посвященный территориальным коллективам, и статья 24 Конституции имеют в виду как заморские территории, так и департаменты и коммуны, поэтому возникла необходимость использовать более широкое выражение «территориальные коллективы».
Таким образом, все местные коллективы одновременно являются территориальными коллективами, но противоположное умозаключение не будет правильным, потому что заморская территория в конституционном значении относится ж этой второй категории, но никак не к первой.
135
Подобное толкование дано в двух решениях Конституционного совета от 8 августа 1985 г. и от 23 августа 1985 г.; Конституционный совет решил, что территориальная ассамблея (в данном случае Конгресс Новой Каледонии) выполняет функции, которые «не сводятся к простому управлению территорией». Такое утверждение было необходимым для разъяснения того положения, что для «представительства территории и ее жителей» Конгресс Новой Каледонии должен «избираться в основном на демографической основе», тогда как генеральные советы департаментов формируются на иных основаниях. Это, следовательно, наглядно свидетельствует о том, что заморская территория и ее территориальный представительный орган представляют собой нечто большее, чем генеральный совет департамента, следовательно, понятие «местный коллектив» не отвечает критериям конституционного статуса заморской территории.
Б. Коллективы, перечисленные в Конституции
Согласно статье 72 Конституции «территориальными коллективами Республики являются коммуны, департаменты, заморские территории. Всякие другие территориальные коллективы создаются законом».
1.	Таким образом, коммуны, департаменты и заморские территории имеют согласно Конституции статус территориальных коллективов, но в то же время являются конституционно обозначенными объектами политики децентрализации и свобод, наличие которых определяет эту политику. Аналогичное положение содержалось и в Конституции 1946 г.
Конституция 1958 г. не уточняет географического масштаба территориальных коллективов, перечисляемых в ней; таким образом, она не препятствует законодателю упразднять нынешние коммуны или департаменты, называя «коммуной» то, что в настоящее время является кантоном, и департаментом то, что в настоящее время является регионом.
2.	Обладают ли местными свободами также коммунальные и департаментские публичные учреждения? Да, но только в их взаимоотношениях с государством и в той мере, в какой они являются публичными службами территориальных коллективов; напротив, Конституция не гарантирует их самостоятельности по отношению к самим территориальным коллективам, которым они подчинены.
Такое же замечание следует сделать в отношении публичных учреждений, создаваемых на базе нескольких территориальных коллективов, независимо от того, являются ли они междепартаментскими или межкоммунальными, как, например, объединения коммун (статья L-163 Кодекса управления коммунами), городские сообщества (статья L-165 того же Кодекса), округ (статья L 164-1 того же Кодекса или сообщества городских агломераций нового типа (статья 12 закона от 13 июля 1983 г.).
136
3.	Следует заметить, что в статье 72 Конституции не делается различия между заморскими департаментами и департаментами метрополии; если заморские территории образуют особую категорию, то это делается на принципах, установленных для управленческих единиц, то есть применительно к юридическому лицу, подчиненному режиму публичного права, каковым и является сама территория, но отнюдь не все расположенные в ее пределах управленческие учреждения.
В. Коллективы, созданные законом
«Другие виды местных коллективов создаются законом».
1. К этому положению можно сделать ряд замечаний.
а.	Термин «создание» не ограничивает компетенции законодателя только определением или названием новой категории управленческих единиц. Здесь следует опираться на решения, принятые Конституционным советом по толкованию «норм, касающихся создания некоторых категорий публичных учреждений». Конституционный совет полагает, что есть все основания относить к компетенции законодателя и издание нормы об учреждении новой категории управленческих единиц (решение от 19 марта 1964 г.). Впрочем, поскольку речь идет предположительно о территориальном коллективе, компетенция законодателя основана также на указанных положениях статей 34 и 72 Конституции.
б.	Сопоставление первой и второй фраз первой части статьи 72 Конституции показывает, что ее авторы предусматривали возможность образования новых категорий управленческих коллективов, но слово «категория» вовсе не предполагает, что «создаваться должна обязательно целая серия территориальных коллективов однородного характера». Например, в этой связи уместно сослаться на практику Конституционного совета, который полагает, что даже одно отдельно взятое публичное учреждение может составлять новую категорию, не имеющую эквивалента (решение от 27 ноября 1959 г. и от 19 марта 1964 г.). Конституционный совет в решении от 25 февраля 1982 г. специально указал, что Конституция «вовсе не исключает создания таких категорий территориальных коллективов, которые будут включать в себя лишь одно административное образование» (по поводу области Корсики, Парижского региона и острова Майотта).
в.	Наконец, для создания новых управленческих единиц не требуется специального правового акта; оно может косвенно вытекать из уже действующих законоположений, некоторые из которых весьма значительно отходят от законоположений, применяемых в отношении традиционно сложившихся категорий территориальных коллективов; именно на это и указал Конституционный совет в своем решении от 25 февраля 1982 г. по поводу области Корсики, сославшись, в частности, на пример «особого статуса города Парижа».
137
1. Эта возможность, признанная законодателем в соответствии со статьей 72 Конституции, привела к такой правоприменительной практике, которая не раз оспаривалась с точки зрения ее соответствия Конституции.
а.	Регион был возведен в категорию особого территориального коллектива законом от 2 марта 1982 г. о самоуправлении коммун, департаментов и регионов. Еще ранее регион был превращен в публично-правовое учреждение. Подобная трансформация осуществлялась поэтапно; началась она с первого заседания Корсиканского регионального совета в 1982 г., избранного путем прямого и всеобщего голосования; затем эта линия продолжалась в заморских департаментах в 1983 г. и в пределах метрополии, начиная с 1986 г.; сам принцип такого преобразования не оспаривался, впрочем, авторы Конституции включили понятие «новой категории» в статью 72 Конституции, имея в виду регион. Таким образом была создана целая категория особых территориальных коллективов. Но является ли регион также и местным коллективом? Этот вопрос заслуживал бы внимания лишь в том случае, если бы в правовых актах, регулирующих правовой статус региона, имелось подобное определение; в них же употребляется более широкое понятие «территориальные коллективы».
Территория Новой Каледонии также была разбита на регионы, каждый из которых образует самостоятельный территориальный коллектив (закон от 23 августа 1985 г.).
б.	Территориальные коллективы, имеющие особый статус, не образуют родовую категорию; но два из них образуют такую категорию, которая включает в себя только одну единицу; это относится к острову Майотта, наделенному особым статусом в силу закона от 24 декабря 1976 г., и к архипелагу Сен-Пьер и Микелон (по закону от 11 июня 1985 г.).
Закон от 11 июня 1985 г., превративший архипелаг Сен-Пьер и Микелон в территориальный коллектив с особым статусом, не был представлен на рассмотрение Конституционного совета.
Тот факт, что в настоящее время существуют два территориальных коллектива с особым статусом, причем оба расположены на заморских территориях, не означает, что они образуют общую категорию; напротив, каждый территориальный коллектив имеет свой особый статус, который отличается от статуса всякого другого территориального коллектива.
в.	Город Париж имеет «особый статус» в соответствии со статьей 72 Конституции, гласящей, что «всякие иные территориальные коллективы создаются законом» (так по крайней мере утверждал Конституционный совет в своем решении от 25 февраля 1982 г. по вопросу о Корсике), но применявшимся в ту пору правовым актом был закон от 31 декабря 1975 г. Этот закон был отменен законом от 31 декабря 1982 г. об административном устройстве городов Парижа, Марселя и Лиона; однако последний закон устанавливает, что «территория города Парижа» охватывает, помимо коммуны Парижа, и второй территориальный коллектив — Парижский департамент. Получив на рассмотрение закон от 31 декабря 1982 г., Кон
138
ституционный совет в своем решении от 28 декабря 1982 г. ограничился заявлением, что «особый статус Парижа не противоречит положениям статьи 72 Конституции, точно так же, как новые правовые статусы для трех наиболее крупных городов Франции не представляют собой принципиального исключения из общих принципов местного самоуправления».
Режимы городской коммуны и департамента Парижа остаются, конечно, весьма специфическими, поскольку текущие дела этих двух обширных коллективов решаются в рамках одного органа — Парижского совета, который под председательством мэра Парижа заседает иногда как Муниципальный совет, а иногда как Генеральный совет. Разумеется, городская коммуна, впрочем, как и в Лионе и Марселе, разделена на городские округа, в каждом из которых имеется мэр, которому помогает в работе окружной совет.
Но независимо от того, будет территориальный коллектив рассматриваться в качестве «территориального коллектива иного типа... созданного законом», или же в качестве коммуны или департамента, подчиненных действию «положений, составляющих исключение из действия общего права», конечный вывод будет одним и тем же, так как согласно мнению Конституционного совета это не противоречит Конституции.
г.	Регион Корсики входит, по мнению Конституционного совета, в категорию «иных территориальных коллективов, созданных законом» (решение от 25 февраля 1982 г.). Разумеется, закон от 2 марта 1982 г. именуется «законом об особом статусе региона Корсика», для этого региона создана особая «Ассамблея Корсики», в то время как другие регионы управляются региональными советами. Но этот закон специфичен; поскольку он имеет целью стимулировать развитие культурного самосознания Корсики, он увеличивает количество органов и объем их полномочий. Но столь же убедительно можно доказать, что Корсика вполне подпадает под региональную классификацию, однако это не послужило препятствием для включения в закон положений, которые «устанавливают исключения из общих принципов регионального устройства».
Размышления, касающиеся Парижа, в равной мере справедливы и в отношении Корсики, хотя она представляет собой территориальный коллектив с особым статусом или регион, подчиненный действию норм, составляющих исключение из общих принципов регионального управления.
Г. Переход из одной категории в другую
1. Может ли территориальный коллектив самостоятельно решать вопрос об изменении своего правового статуса?
а.	Такая возможность предусмотрена статьей 76 Конституции, по в качестве единственной альтернативы и в относительно короткий временной промежуток. Действительно, заморская территория может стать заморским департаментом на основании решения
139
своей территориальной ассамблеи, но только в четырехмесячный период после промульгации Конституции; эта процедура не может использоваться повторно.
б.	Однако представительный орган территориального коллектива всегда может настаивать на изменении своего правового статуса; при этом возникает ивопросо конституционностиреферендума, проводимого по данному вопросу местными властями. Такой референдум предусматривается статьей 53 Конституции, но только в случае, если всплывает вопросе передаче (или отделении) соответствующей территории, и, конечно же, не по инициативе местных властей, которые поставлены под угрозу оказаться привлеченными к уголовной ответственности за посягательство на целостностьтерритории.
Напротив, если какая-либо инициатива не нацелена на отделение, любое лицо, следовательно, и юридическое лицо, подчиненное режиму публичного права, всегда правомочно призвать жителей территориального коллектива к проведению референдума по вопросу местного значения; однако такой референдум, хотя и обладает моральным весом, юридической силы не имеет.
Именно такого рода акция фактически была проведена в Сен-Пьер и Микелоне в 1976 г.1
2. Может ли законодатель сам принимать решение об изменении правового статуса? Отрицательный ответ на этот вопрос дал депутат от ОПР Жюлиа, который заявил о неприемлемости проекта закона об изменении статуса Сен-Пьер и Микелона путем его превращения из департамента в территориальный коллектив с особым статусом.
Он ссылался на упоминавшуюся выше статью 76 Конституции, полагая, что эта статья обеспечивает возможность только преобразования заморской территории в заморский департамент и запрещает обратное, то есть превращение департамента в территорию. Конечно, заявил Жюлиа, алжирские департаменты прошли путь развития, который вывел их за пределы Республики, но это делалось в порядке применения закона о референдуме, который исключал какой-либо конституционный контроль, ибо сам закон представлял собой исключение из Конституции. Жюлиа сделал из этого вывод о том, что только путем общенационального референдума можно добиваться перевода территориального коллектива из разряда департамента в территорию с особым статусом.
Такое мнение, которое объясняется опасением перед тем, что заморские департаменты политическим путем придут к независимости, не может встретить поддержкиу приверженцев демократии; и действительно, мы убедились, что город Париж трансформировался на основе закона от 10 июля 1964 г. из департамента Сены и Парижа в территориальный коллектив с особым статусом. А почему такое же не может произойти с департаментом Сен-Пьер и Микелон?
1 Ее результаты не были убедительными: имело место 1000 случаев воздержания от участия в референдуме, 125 голосов было подано за превращение в департамент, 428 голосов было подано против и 926 бюллетеней содержали запись: «Да, но был вынужден и принужден к этому».
140
Депутат Жюлиа ссылался также на принцип неделимости Республики; но этот принцип противостоит не трансформации в автономную управленческую единицу, а движению за создание государства с федеративным устройством.
II. Параметры территориальных и местных свобод
Конституция ведет к признанию прав юридического лица за местными коллективами и их самостоятельности, но она не гарантирует постоянства их географического пространства.
А. Личность коллектива
Децентрализация должна расцениваться в качестве исходной базы для обеспечения местных или территориальных свобод, а свободное управление коллективом предполагает прежде всего его автономное существование и закрепление в праве. Иными словами, коллективы выступают вовне прежде всего как юридические лица.
Территориальный коллектив непременно является юридическим лицом, и статья 34 Конституции подтверждает это констатацией того, что коллектив наделен компетенцией и средствами, потому что для наделения компетенцией и средствами необходимо стать юридическим лицом.
За этим следуют два вопроса:
Во-первых, является ли само по себе юридическое лицо, состоящее из объединения жителей, непременным и достаточным условием для того, чтобы можно было его рассматривать в качестве территориального коллектива?
И второе: предполагает ли существование юридического лица наличие единства управления?
Этот вопрос возник по поводу особых городских округов, учрежденных в Париже, Лионе и Марселе законом от 31 декабря 1982 г. По мнению парламентариев, которые направили этот закон на рассмотрение Конституционного совета, управление этими тремя крупными городами не будет «свободным», потому что оно частично будет зависеть от решений, принимаемых на уровне, который стоит ниже властей городских округов.
Конституционный совет отклонил такой упрек; он определил, что законодатель вправе, с одной стороны, создавать административные подразделения внутри коммун, а с другой — «учреждать иные выборные представительные органы, чем муниципальный совет и мэрия» (решение от 28 декабря 1982 г.).
Б. Самостоятельность коллектива
Самоуправление предполагает определенную самостоятельность; но эта самостоятельность не может отождествляться ни с независимостью, ни с суверенитетом; она обязательно подвержена ря
141
ду ограничений. Разумеется, Конституция устанавливает лишь некоторые из таких ограничений, возлагая на закон заботу об уточнении и других ограничениях самостоятельности, и, действительно, поскольку закон определяет «основные принципы свободного управления» (статья 34), то это означает, что «коллективы управляются свободно», но «в условиях, определенных законом» (статья 72).
И все же: самостоятельность должна существовать как принцип.
Тогда возникает вопрос о предельном насыщении этого принципа; с какого уровня начинаются ограничения, устанавливаемые законом, притесняют ли они самостоятельность самоуправляемых единиц до такой степени, что это будет противоречить Конституции?
По поводу местных свобод можно повторить то, что определил Конституционный совет относительно свободы предприниматель--ства. Действительно, его решение но вопросу о национализации от 16 января 1982 г. устанавливает, что «свобода, которая согласно положениям статьи 4 Декларации 1789 г. состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другим, сама не может быть сохранена, если будут установлены произвольные или незаконные ограничения в отношении свободы предпринимательства».
Незаконные ограничения. Ими являются такие ограничения, в силу которых стеснения автономии более значительны, чем сам принцип, который вследствие этого вовсе размывается. Например, предельный уровень ограничений будет превышен, если территориальный коллектив будет обладать по собственным делам меньшими полномочиями, чем государство; этот предельный уровень будет также превышен, если в делах местного управления подавляющая часть решений местных органов власти будет изменена извне, со стороны центральной власти.
На этом основании Конституционный совет выступил против положений, делающих недействительными назначения местных служащих, «произведенные самоуправляемым территориальным органом... по набору своих служащих», или устанавливающих финансовые санкции в отношении самоуправляемого коллектива, который не одобрил назначения служащего, предложенного Центром управления персоналом территориальных коллективов (решение Конституционного совета от 20 января 1984 г.). Таким образом, незаконными ограничениями являются такие, которые чрезмерно урезают право территориальных властей назначать служащих в штаты своего аппарата управления.
Произвольные ограничения. Ими являются такие ограничения, в которых не заложено ни одного довода в пользу общественного интереса, или ограничения, дающие возможность посторонним властям вмешиваться в дела коммуны без признания за коммуной или ее гражданами какой-либо возможности судебного обжалования совершенного управленческого вмешательства.
Все это показывает тот значительный интерес, который представляет разграничение компетенций в делах управления между территориальным коллективом и государством в отношении мест
142
ных и общегосударственных интересов. Действительно, можно отметить, что после принятия закона от 2 марта 1982 г. и последующей серии правовых актов многие коллективы были наделены правом осуществлять управление своими собственными делами, но вместе с тем они соучаствуют в управлении общими делами, содействуя центральной государственной администрации (статья 1, часть вторая закона от 7 января 1983 г.) в осуществлении ее полномочий.
Именно на законодателя возложена миссия разграничения компетенции; децентрализация, безусловно, ведет к увеличению объема собственных дел, как, впрочем, и к большему участию территориальных коллективов в управлении делами государства. Если будут изменены цели всей управленческой системы, то, соответственно, можно ограничить или даже упразднить такое участие; но целесообразно ли ограничивать область самоуправления? Этот вопрос создает две проблемы конституционного свойства.
Во-первых, понятие «дела коммуны... департамента и региона» восходит к двум периодам: периоду принятия важного муниципального закона от 5 апреля 1884 г. и современному периоду принятия закона от 2 марта 1982 г.; что касается коммуны, муниципальный совет «решает своими постановлениями дела коммуны» (статья L. 121-26 Кодекса управления коммунами). Этот принцип, закрепляющий местные свободы, признается законом Республики, предшествующим принятию Конституции 1946 г., и имеет, таким образом, конституционное значение; вообще можно считать, что принцип самоуправления неизменно предполагает наличие у любого территориального коллектива своих собственных дел.
Во-вторых, как отмечал А. де Лобадер, нет «очевидных критериев» (и тем более конституционных) того, что по своему характеру относится к ведению государства и что к ведению местного коллектива; точная граница может быть очерчена только законом. Однако можно принять к сведению следующие основополагающие критерии.
— Любое дело, представляющее особый интерес для жителей коллектива, является делом коллектива.
— Но в той мере, в какой закон решает, что дела той или иной категории будут решаться более широким территориальным коллективом (департаментом, регионом или государством, например, по отношению к коммунам), компетенция территориально более ограниченного коллектива не обязательно упраздняется, она приобретает субсидиарный характер, и ее осуществление не должно создавать препятствий для решений, принимаемых ее коллективами более высокого уровня.
— Наконец, учитывая нынешнее состояние области дел, характерных для той или иной категории территориальных коллективов, можно считать (поскольку в целом речь идет о предельном уровне), что сокращение этой области более чем наполовину причинило бы ущерб принципу самоуправления территориальных коллективов, и это означало бы «незаконное ограничение автономии».
143
В. Гарантии существования коллектива
1.	Может ли законодатель упразднить целую категорию территориальных коллективов?
Если речь идет о коллективах, созданных законом, ответ будет положительным, поскольку одним законом всегда можно отменить то, что сделано на основе другого закона (решения Конституционного совета от 29 декабря 1983 г., от 18 января 1985 г. и от 8 августа 1985 г.).
Если речь идет о коллективах, перечисленных в Конституции (коммуна, департамент, заморские территории), то проблема становится еще более сложной.
Разумеется, законодатель не вправе упразднить правовую категорию, вытекающую из действия Конституции, но он может постепенно превратить ее в пустую раковину (если, например, все заморские территории станут либо независимыми государствами, либо заморскими департаментами, либо территориальными коллективами с особым статусом, то результат будет тем же, как если бы их категория была упразднена вовсе); вместе с тем ничто не препятствует законодателю упразднить все нынешние коммуны, назвав их кантонами, а также проделать тот же фокус с департаментами, назвав департаментами регионы.
Конституция устанавливает между гражданином и государством два промежуточных управленческих звена (коммуна и департамент), но она возлагает на законодателя заботу об определении их пространственных параметров1.
2.	Может ли законодатель упразднить определенный территориальный коллектив?
Порядок изменения округов устанавливается правовыми актами.
Ни одно из положений Конституции не отменяет действия ни одного из этих правовых актов, в результате чего ни один территориальный коллектив не гарантирован от изменений существующих границ.
3.	Напротив, хотя местные свободы являются свободами коллективов, в конечном счете это выгодно и гражданину; следовательно, ни одна часть населения во Франции не может оказаться за пределами какого-либо территориального коллектива, ибо местные свободы признаются за всеми французами. Лишение некоторых из граждан таких свобод противоречило бы Конституции как ввиду принципа равенства, так и ввиду принципа свободного управления, которое должно осуществляться в интересах всех граждан через территориальные коллективы.
1 Следует заметить, что деление на департаменты ранее производились на основе Конституции. Конституция 1791 г. «распределяла» территорию страны на 83 департамента; конституция 1793 г. распределяла уже не территорию, а французский народ на департаменты, округа и муниципалитеты, количество которых ею не устанавливалось; Конституция III Года Республики «разбивала Францию» на департаменты, перечень которых содержался в ней же и максимальный размер которых устанавливался ею (сто квадратных мириаметров).
144
Поэтому законодатель не вправе на длительное время устанавливать режим прямого управления для какой-либо части территории, если только, конечно, эта часть не будет постоянно или периодически лишена населения,’ так как местные свободы обязательно предполагают наличие населения, участвующего в управлении.
Ш. Демократия и децентрализация
Децентрализация проводится в рамках демократического принципа, закрепленного в статьях 2 и 3 Конституции.
Ввиду этого из Конституции вытекают два следствия:
Во-первых, управление коллективами со стороны выборных советов, что создает проблему временного управления, когда в результате различных обстоятельств коллектив оказывается лишенным выборного совета.
Во-вторых, представительство территориальных коллективов в Сенате создает проблему в отношении новых городов.
А. Выборные советы
«Местные коллективы свободно управляются выборными советами», — гласит статья 72 Конституции; статья же 34 относит к области закона «установление правил, касающихся порядка выборов в органы местного самоуправления».
Эти положения вызывают ряд замечаний:
1.	Не может быть территориального коллектива при отсутствии в нем по крайней мере представительного собрания1, выбираемого избирателями.
2.	Такое собрание не может быть ограничено выполнением совещательных функций, потому что тогда оно не будет осуществлять функций по управлению; именно по этой причине необходимо полагать, что законодатель не решается превращать части коммун в территориальные коллективы.
3.	Наличие собрания представляет лишь минимум, и ничто не мешает законодателю предусматривать создание нескольких собраний, в частности когда коммуна разделена на округа; кроме того, если дополнительные собрания наделены правами принятия решений, они должны формироваться на выборной основе (решение Конституционного совета от 28 декабря 1982 г.).
4.	Принципы избирательного права, вытекающие из статьи 3 Конституции, применяются и к выборам таких собраний; Конституционный совет принял такое решение 18 ноября 1982 г., выступив в защиту принципа равенства избирательного права, закрепленного статьей 43, против законоположения, запрещающего включать в списки кандидатов в члены муниципального совета «более 75 процентов лиц одного пола».
1 Собрание является родовым понятием.
10-1825
145
Такое решение является тем более важным, что Конституционный совет, получивший на рассмотрение закон по совершенно иному основанию (которое им было отклонено), по своей инициативе объявил именно эту норму антиконституционной.
Его решение, основанное на статье 6 Декларации, является бесспорным, ибо закон ни при каких обстоятельствах не может иметь дискриминационный характер; должно обеспечиваться равноправие мужчин и женщин, статья же 6 Декларации 1789 г. запрещает любое различие между полами, даже не носящее дискриминационного характера.
Напротив, применение статьи 3 Конституции вызывало споры, поскольку эта статья касается национального суверенитета, а следовательно, и прерогатив народных представительных органов. Между тем муниципальный совет не осуществляет национального суверенитета. Хотя это верно, но муниципальные советы назначают делегатов, которые участвуют в выборах сенаторов; поэтому Конституционный совет толкует эту статью применительно к выборам собраний территориальных коллективов и в то же время игнорирует ее в отношении оценки выборов, которые «не связаны с осуществлением политических прав и не касаются назначения судей на должности». А вот при выборах в органы социального обеспечения это обстоятельство принимается во внимание (решение Конституционного совета от 14 декабря 1982 г.).
5.	Применение упомянутой статьи 3 Конституции ведет к запрещению законодателю права предоставлять иностранцам возможность участвовать в местных выборах, потому что согласно этой статье «избирателями являются совершеннолетниефранцузские граждане».
6.	Напротив, Конституционный совет в своих решениях от 8 и 23 а шуста 1985 г.оприменениикассамблеезаморскойтерриторииприн-ципа распределения мест «в основном на демографической основе» исходил из того, что эта ассамблея играла роль, которая «не ограничивается простым управлением этой территорией». Это дало основание предполагать, что указанная демографическая основа не обязательно должна устанавливаться для других территориальных коллективов (департаментов или городов, разделенных на округа). В свою очередь Государственный совет, вынося решение о создании новых кантонов, выступил против того, чтобы такое создание приводило к усилению различий в представительстве между кантонами.
Б. Проблема временного управления
1.	Некоторые обстоятельства могут лишить территориальный коллектив его ассамблеи: роспуск, объявление недействительными результатов выборов в нее, уход ее членов в отставку.
Однако необходимо, чтобы государственные службы этих территориальных коллективов функционировали, потому что непрерывность государственной службы является принципом, имеющим
146
конституционное значение (решение Конституционного совета от 25 июля 1979 г.).
Из действия принципа непрерывности вытекает правомочие государства по обеспечению управления местными коллективами через иные органы, чем выборное собрание, но лишь на короткий промежуток времени и только для решения неотложных дел.
Именно такие управленческие проблемы и решаются в современных правовых актах.
2.	Новые коммуны создают куда более сложные проблемы; действительно, когда создается новая коммуна (статья 9 закона от 13 июля 1983 г.), ее управление временно обеспечивается специально назначенной делегацией (например, в случае роспуска муниципального совета), но в ее состав обязательно включаются муниципальные, департаментские или региональные выборные лица; таким образом, речь идет о назначении, а не об избрании органа по управлению гражданами новой коммуны.
Кроме того, на такое временное управление не распространяются упомянутые выше ограничения: с одной стороны, специальная делегация осуществляет все полномочия муниципального совета, а с другой — ее полномочия могут продолжаться в течение трех лет, если в новой территориальной единице не будет насчитываться 500 жилищ, где проживали бы люди.
Но поскольку речь идет о коммуне, то есть о территориальном коллективе, который управляется выборным советом, то такое положение в принципе противоречит Конституции.
3.	«Делегат правительства обязан соблюдать законы», явствует из судебной практики как Государственного совета (постановление от 7 февраля 1936 г. по делу Жамар Сирэ), так и Конституционного совета (решение от 11 июня 1981 г.); для выполнения любого поручения, возложенного на государственного служащего, за ним признаются и соответствующие властные полномочия; при этом государственная служба должна действовать непрерывно (решение Конституционного совета от 25 июля 1975 г.). Если же по той или иной причине деятельность государственных служб в пределах территориального коллектива прерывается, то Комиссар Республики вправе принимать меры, предусмотренные законом.
Конституционный совет пошел по этому пути, приняв решение от 28 декабря 1982 г. по поводу режима трех крупных городов. Действительно, он решил, что закон предоставляет Комиссару Республики право осуществлять вмешательство в случае разногласий между коммуной и городским округом по управленческим вопросам.
В. Представительство территориальных коллективов в Сенате
Выборы в Сенат не прямые, а косвенные. «Сенат обеспечивает представительство территориальных коллективов Республики» (статья 24 Конституции).
ю«
147
Это положение не означает, что, подобно штатам — членам федерации в США, каждый территориальный коллектив в стране должен быть представлен одним или двумя сенаторами, что было бы, конечно, невозможно в отношении 32 тысяч коммун Франции.
Оно, однако, означает, что выборные делегаты (избираемые на основе косвенного избирательного права) от каждого территориального коллектива должны участвовать в выборах сенаторов. Конституционный совет напомнил об этом в своем решении от 25 февраля 1982 г. по поводу закона об особом статусе области Корсики, считая одновременно, что этот закон мог бы начать действовать еще до того, как законодатель изменит органические и обычные законы, с тем чтобы обеспечить законное представительство в Сенате этого нового территориального коллектива.
Это конституционное истолкование вызвало две проблемы.
1.	Первая касалась новых городов, которые в соответствии со статьей L. 173-2 Кодекса управления коммунами управлялись «Городским советом, который подчинен действию тех же положений, что и Муниципальный совет».
Новый город, бесспорно, является разновидностью территориального коллектива, но управляющий им совет не избирался населением этого города; поэтому, хотя он и обладает теми же полномочиями, что и муниципальный совет, Конституционный совет 2 декабря 1980 г. решил, что такой город должен назначать особых делегатов, участвующих в выборах сенаторов.
Таким образом, мы имеем перед собой территориальный коллектив, не представленный в Сенате, и такое положение, безусловно, противоречит статье 24 Конституции. Однако в упомянутом выше решении Конституционный совет посчитал, что по одному лишь основанию избирательного спора совет не обязан «оценивать соответствие законоположений Конституции».
Однако упрек в антиконституционности вскоре отпал сам по себе: закон от 13 июля 1983 г. о новых городских агломерациях установил, что последние составляют либо коммуну (которая тогда представлена в коллегии выборщиков сенаторов), либо учреждение публичного права (сообщество агломераций или объединение новой агломерации), которое не будет тогда являться территориальным коллективом.
2.	Вторая проблема касается региона: региональный совет, а на Корсике региональная Ассамблея в настоящее время избираются па основе системы пропорционального представительства в пределах каждого департамента; закон от 10 июля 1985 г. (статья 280 Избирательного кодекса) установил также, что региональные советники участвуют в коллегии выборщиков сенаторов департамента, который их выдвинул.
Это решение не вполне удовлетворительно, так как, будучи избранными департаментом, региональные советники считают себя в большей мере представителями департамента, чем представителями региона. Конституция соблюдалась бы лучше, если бы каждый региональный совет был обязан выбирать одного сенатора, но для
148
этого пришлось бы увеличить количество сенаторов, то есть добиться принятия парламентом органического закона с согласия самого Сената.
IV. Равенство и децентрализация
Вытекает ли из принципа равенства обязанность признавать одинаковый статус за всеми территориальными коллективами одинаковой категории?
Этот вопрос заслуживает постановки, поскольку Конституционный совет в своем решении от 16 января 1982 г. установил, что «принцип равенства не в меньшей мере применим в отношениях между юридическими лицами, как и между физическими лицами, поскольку юридические лица являются объединениями физических лиц1, из непризнания же принципа равенства юридических лиц непременно следовало бы и отрицание равенства лиц физических».
Этот вопрос всплывал неоднократно в Конституционном совете сначала в связи с вопросом о статусе Корсики (решения от 25 февраля 1982 г. и от 25 июля 1984 г.), а затем в связи с Новой Каледонией (решение от 8 августа 1985 г.).
А. Постулат о равенстве
В защиту его выдвигались две группы доводов.
а.	Доводы первой группы являются следствием судебной практики Конституционного совета: принцип равенства является действительным как для юридических, так и для физических лиц (решение от 16 января 1982 г.); вследствие этого юридические лица, преследующие цель извлечения прибыли, не могут лишаться прав на возражения и защиту, признанных за физическими лицами, а также за юридическими лицами, не преследующими цели извлечения прибыли (решение от 27 июля 1982 г.).
Принцип равенства предполагает, что в аналогичных ситуациях должны применяться аналогичные решения, хотя, конечно, к разным ситуациям могут (но не должны) применяться различные решения. Так складывалась постоянная судебная практика после принятия решений Конституционного совета от 23 июля 1975 г. и от 12 июля 1979 г. Кроме того, в последнем случае необходимо, чтобы несходство норм было совместимо с конечной целью закона (решение от 17 января 1979 г.). А это означает, что должна существовать постоянная связь между неординарной ситуацией, специфической нормой и целью закона. Так, например, что касается правового статуса области Корсики, то особые нормы принимаются для того,
1 Такое утверждение не всегда является правильным: публичное учреждение и фонд не являются простыми объединениями физических лиц.
149
чтобы учесть специфические аспекты этого региона, в особенности его островное положение.
б.	Другой аргумент в пользу разнообразия выводится из самого текста Конституции, статья 74 которой устанавливает, что заморские территории имеют свою особую организацию. В статье 73 Конституции уточняется, что «административная организация заморских департаментов может изменяться с учетом их особого положения», а поскольку Конституция не предусматривает ничего подобного для территориальных коллективов метрополии, то это означает, что ни один из однородных коллективов метрополии не оправдывает применение к нему специальных норм.
Б. Постулат о специфических особенностях
Этот постулат также подкрепляется аргументами, взятыми из законодательства и судебной практики.
а.	Статья 72 Конституции предоставляет законодателю возможность превращать определенный округ в территориальный коллектив, который, будучи уникальным в своем роде, имеет поэтому и особый статус; но, рассуждая от противного, можно сделать вывод, что ему запрещается издавать особые нормы для территориальных коллективов одной и той же категории. Эта преграда весьма эфемерна, поскольку у законодателя всегда найдутся аргументы в пользу учреждения территориального коллектива с особым статусом, что формально и не будет противоречить Конституции.
б.	Из судебной практики Конституционного совета можно сделать вывод, что возможно издание особых норм для регулирования специфических проблем, ибо многие объективные обстоятельства вполне оправдывают специфические решения; таковы островное положение территории, плотность ее населения, существование местных диалектов, наличие устоявшихся местных обычаев или традиций, как, например, в департаментах Эльзас и Мозель, близость государственных границ, особенности экономического развития и т.д. Можно даже считать, что наличие движения в пользу автономии или отделения является такой особенностью в развитии территории, которая оправдывает применение к ней специфических норм; на этом основании принцип равенства не является препятствием, которое может эффективно противостоять движению на пути к самостоятельности.
В. Решения Конституционного совета по вопросам автономии
Конституционный совет в принципе отстаивает партикулярист-ский тезис, но с некоторыми ограничениями, касающимися осуществления гражданских прав.
150
а.	Что касается заморских территорий, то каждая из них в силу статьи 74 Конституции имеет особый статус, и законодатель вправе таким образом предусматривать «для каждой из них нормы об организации, соответствующие ее специфическому положению, имеющему самостоятельный характер... по сравнению с нормами, применяемыми на других территориях» (решение от 8 августа 1985 г.).
б.	Что касается региона Корсики, то Совет приравнивает этот единственный в своем роде коллектив к коллективу, который хотя и входит в состав какой-то категории, но получил особый статус; в упомянутом выше решении от 25 февраля 1982 г. он действительно определил, что с помощью одной и той же юридической операции остров Майотта был преобразован в территориальный коллектив, а город Париж был наделен особым режимом.
Он вполне допускает такого рода метаморфозу; для него важно, что особый статус региона Корсики превращает ее в новый, уникальный в своем роде территориальный коллектив или в регион, наделенный специфическими нормами об организации.
Ссылаясь на упомянутую выше судебную практику, Конституционный совет, кроме того, напомнил, что «принцип равенства... не препятствует применению различных норм к неодинаковым ситуациям» (решение от 25 июля 1984 г. по поводу заморских областей).
в.	Однако Конституционный совет в большей мере привержен принципу равенства в осуществлении гражданских прав гражданами, чем к принципу равенства в организации территориальных коллективов.
О таком подходе свидетельствуют три решения.
Во-первых, закон, касающийся региона Корсики, также подвергался критике в той мере, в какой он устанавливал выборность Ассамблеи Корсики, в то время как принцип выборности для областных советов метрополии еще не был установлен. Конституционный совет отверг эту претензию, но не по причине применения постулата о специфических условиях, а именно потому, что принцип выборности представительных органов других областей еще не был установлен. «Ничто, однако, не дает основания утверждать, что режим, применяемый в отношении региона Корсики, будет являться грубым исключением из общего права, применяемого ко всем регионам»; если бы он составлял такое исключение, то он противоречил бы Конституции.
Но законодатель уразумел предупреждение Конституционного совета и законом от 10 июля 1985 г. распространил на Корсику избирательную систему, установленную для других регионов; после чего она была изменена законом от 2 марта 1982 г. об особом статусе региона Корсики; в законе была даже проявлена осторожность при решении вопроса о том, должна ли Ассамблея Корсики избираться и обновляться одновременно с другими советами регионов страны.
Во-вторых, по поводу особых статусов Французской Полинезии и Новой Каледонии Конституционный совет высказался (в решениях от 30 августа 1984 г.) против положений, устанавливающих
151
несовместимость обязанностей члена территориального правительства и обязанностей члена Ассамблеи Европейских сообществ; такая несовместимость не посягает на принцип «равенства в осуществлении гражданских прав». Действительно, для него «ввиду неделимости Республики» (статья 2 Конституции) «эти права должны осуществляться в одинаковых условиях, какой бы ни была связь граждан с определенной частью территории Франции».
В-третьих, напротив, Конституционный совет в своем решении от 12 января 1983 г. установил, что особый статус заморской территории предполагает возможность издавать «в отношении выборов муниципальных советов специфические нормы по отношению к нормам, которые обычно применяются в других департаментах или территориях».
Эти три решения вовсе не противоречат друг другу: условия, которые должны соблюдаться, чтобы иметь возможность выполнять национальный или европейский мандат, должны быть одинаковыми на всей территории ввиду не только принципа равенства между всеми гражданами, но также и принципа неделимости Республики, а особый статус заморской территории служит основанием для существования избирательной системы, специфической для коммунальной территории. Что же касается особенностей региональных выборов на Корсике (которая также имеет особый статус), то Конституционный совет не дал ответа на поставленный вопрос; он ограничился констатацией того, что этот вопрос не возникает, поскольку система общего права не была поколеблена. На этом основании он и не подвергает сомнению закон, соблюдающий принципы общего права под предлогом, что он якобы противоречит другим нормам, предусмотренным для региона Корсики.
Раздел 2
Применение принципа автономии на заморских территориях
Конституция посвящает одну статью (73) заморским департаментам и две статьи (74 и 76) заморским территориям; она хранит молчание о режиме «любого иного территориального коллектива, созданного законом», в частности заморского. Конечно, заморские департаменты, заморские территории и другие территориальные коллективы подчинены действию статьи 72, которая касается всех управленческих коллективов. Но может ли применяемый к ним режим устанавливать исключения из других положений Конституции?
Глобальное толкование статей 72 — 76 Конституции должно обеспечить довольно простой ответ: каждая заморская территория имеет особую организацию «с учетом своих собственных интересов в совокупности с интересами Республики» (статья 74). Но эта организация может допускать и уклонения от других конституционных положений.
152
Заморские департаменты имеют законодательный режим и административную организацию, которые могут «изменяться с учетом их особого положения» (статья 73); поэтому Конституция должна допускать «приспособление», но только в том случае, если это приспособление связано с их особым положением.
Территориальные коллективы метрополии, напротив, полностью подчинены действию Конституции ввиду отсутствия какого-либо из конституционных положений, разрешающих производить какое-либо исключение из общего режима.
Но такое глобальное толкование, каким бы логичным оно ни было, прежде всего оставляет в стороне «другие заморские территориальные коллективы», создаваемые законом, и не является исчерпывающим, и, наконец, не во всем толкуется однозначно.
I. Специфика заморских департаментов
Статья 73 Конституции гласит: «Законодательный режим и административная организация заморских департаментов могут изменяться с учетом их особого положения».
В связи с этой статьей возникает ряд вопросов.
— Что следует понимать под содержащимся в статье выражением «заморские департаменты»?
— Какие аспекты могут быть предметом специфического режима?
— Каковы правовые акты, в которые могут вноситься изменения?
— На что должны быть направлены эти изменения?
— Может ли Конституционный совет определять необходимость таких изменений?
Истолкование, которое Конституционный совет дал этим вопросам, сильно осложнило проведение региональных реформ в заморских территориях.
А. Как следует понимать содержащееся в статье выражение «заморские департаменты»?
Слово «департамент» имеет неодинаковое значение в статье 73 по сравнению со статьей 72.
1. В статье 72 оно обозначает местный коллектив; в статье 73 оно обозначает географический округ, в котором, конечно, находятся местный коллектив, каковым является департамент, а также другие коллективы — сначала коммуны, а затем (и это определяется современным законодательством) регионы.
В этом отношении смысл выражения «заморские департаменты» не может вызывать сомнения — по причинам, которые вытекают из логики и истории.
В статье 73 говорится не только об «административной организации» (которая могла бы затрагивать только департаментский кол
153
лектив), но также и о «законодательном режиме», который, конечно,  касается всех правовых отношений, и в частности статуса лиц, режимов собственности, имущества и обязательств.
2. Таким образом, в Конституции 1958 г., как и в Конституции 1946 г., когда речь идет о департаментском коллективе, не проводится никакого различия в зависимости от того, находится такой коллектив в метрополии или в заморских владениях; поэтому выражение «заморские департаменты» не может употребляться для обозначения департаментских коллективов; оно имеет вполне определенный географический смысл.
К сожалению, Конституционный совет придал выражению «заморские департаменты» совершенно иной смысл — смысл департаментских коллективов; именно это вытекает из принятых им двух решений — от 2 декабря 1982 г. и от 15 июля 1984 г.
Действительно, в первом решении Конституционный совет отличает «статус заморских департаментов» от «статуса департаментов метрополии» и рассматривает условия «управления заморскими департаментами»; однако слово «управление» может применяться только к местному коллективу, а не к географическому округу, на территории которого могут находиться несколько категорий мест- . ных коллективов.
Во втором из этих двух решений Конституционный совет акцентирует внимание на том, что статья 73 Конституции предусматривает возможность изменения статуса только для заморских депар- , таментов, но не исключает их для других территориальных коллективов; и в этом решении выражение «заморский департамент» употребляется в смысле департаментских коллективов.
Такая путаница в отношении смысла выражения «заморские департаменты» является весьма каверзной, поскольку из этого могут последовать неоднозначные ответы на вопросы, связанные с действием статьи 73 Конституции.
Б. Какие из управленческих аспектов могут стать предметом изменений?
Согласно статье 73 Конституции изменения могут относиться к законодательному режиму и административной организации заморских департаментов.
а.	Выражение «законодательный режим» прошло историческую эволюцию. В этой области колониальным правом было установлено два исключения из права метрополии: во-первых, законодательная техника того периода сводилась к тому, что закон может быть распространен на заморские владения только в порядке специального ! решения верховной власти; во-вторых, на колонии распространялся режим декретов, в силу которого при отсутствии закона, применяемого в колониях, правительство может осуществлять вмешательство по своему усмотрению. Конституция 1946 г. положила конец та- . кому дискреционному режиму, установив, что «законодательный
154
режим заморских департаментов тот же, что и режим департаментов метрополии, за исключениями, определяемыми законом».
Статья 73 Конституции подтверждает конец колониального законодательного режима, но все же допускает, что из конституционно закрепленного законодательного режима могут делаться исключения, хотя такие исключения должны ограничиваться простыми мерами по модификации режима управления.
б.	В понятие «административная организация», разумеется, можно вкладывать разный объем в зависимости от того, принимается ли выражение «заморский департамент» в смысле географического округа или департаментского коллектива.
В первом случае статья 73 Конституции имеет в виду управленческие подразделения (коммунальные, региональные, а также департаментские).
Во втором случае эта статья специально касается только департаментских административных учреждений; именно это и вытекает из толкования Конституционного совета.
Следует ли делать из этого вывод о том, что, напротив, другие административные учреждения, в частности региональные, не могут подвергаться статутным модификациям? Нет, потому что Конституционный совет определил в своем решении от 25 июля 1984 г., что если статья 73 специально это и не предусматривает, но и не запрещает их производить.
В. Массив правовых актов, в которые могут вноситься дополнения и изменения
Могут ли изменения, предусмотренные в статье 73 Конституции, относиться к конституционным статутным положениям или только к правовым актам, не имеющим конституционного значения?
Вопрос является важным, потому что если законодатель может «изменить» конституционно закрепленные положения и, следовательно, устанавливать из них исключения (даже в ограниченной мере), то он обладает более широкими правами в отношении заморских департаментов, чем в отношении метрополии; напротив, если он вправе в строго ограниченных пределах изменять лишь законодательные положения, он обладает по отношению к ним менее широкими правами, чем по отношению к метрополии, поскольку, как это пояснил Конституционный совет в отношении региона Корсики и города Парижа, территориальный коллектив метрополии также может быть наделен особым статусом.
Даже одно это соображение может склонить чашу весов в пользу первого толкования; к этому прибавляется и второе соображение: законодатель всегда может ограничить область применения издаваемых им законов (решение от 20 июля 1983 г.) или изменять их с учетом особого положения на части французской территории (решение от 25 февраля 1982 г. по поводу амнистии за правонарушения, совершенные па Корсике; см. также решение от 27 февраля 1969 г. по поводу распро
155
странения действия правовых актов на зам орские департаменты). Следовательно, если бы статья 73 Конституции предусматривала только изменение законов с учетом особого положения, существующего в заморских департаментах, она была бы ненужной; поэтому она и не может толковаться в ограничительном смысле.
Однако, если первое толкование допускалось для законодательного режима, оно было отвергнуто Советом в отношении административной организации. Поэтому оба возможных толкования Конституции практически сохраняют свое значение.
1.	Постулат о приспособлении к конституционным нормам
Этот постулат вытекает из приведенного выше общего толкования статей 72, 73 и 74 Конституции, из которых вырисовывается особый статус заморских территорий.
Что касается законодательного режима этих территорий, то он. нуждается в специальном толковании; этот режим определяется Конституцией; поэтому именно в Конституцию должны вноситься изменения, учитывающие особое положение заморских департаментов. Авторы Конституции, очевидно, использовали юридическую терминологию в ее точном значении; если бы они стремились обеспечить возможность изменения только закона (обычного или органического), они использовали бы термин «законодательство»; однако модифицирован может быть только законодательный режим, но никак не законодательство.
Именно к такому выводу и пришел Конституционный совет в своем решении от 2 июля 1965 г., где он определил, что «если согласно статье 73 Конституции законодательный режим заморских департаментов может модифицироваться вследствие их особого статуса, то организация управления на заморских территориях тем более может подвергаться изменениям в плане законодательного режима, контуры которого установлены статьей 34 Конституции».
2.	Постулат о приспособлении к законодательным нормам
Этот постулат не учитывает совокупное толкование статей 72, 73 и 74, а основывается только на сопоставлении положений статей 73 и 74.
Согласно этому второму толкованию, поскольку Конституция предусматривает для заморских территорий особую организацию, это было сделано потому, что авторы Конституции не пожелали этого сделать в отношении заморских департаментов.
Что касается административной организации, то это толкование, основанное только на сопоставлении положений статей 73 и 74, не лишено логики: поскольку административная организация устанавливается законом, то, следовательно, только закон позволяет вносить модификации в статус.
Конституционный совет принял решение именно в этом духе 2 декабря 1982 г. Он определил, что «статус заморских департаментов должен быть таким же, что и статус департаментов метрополии, с единственной оговоркой о мерах по модификации статуса, которые могут быть вызваны особым положением этих заморских департаментов; однако такие модификации не должны быть идентичными в объеме предоставленной заморским департаментам «особой орга
156
низации», предусмотренной статьей 74 Конституции в отношении заморских территорий».
Очевидно, что это решение противоречит решению Конституционного совета от 25 февраля -1982 г. по поводу региона Корсики; парадоксально констатировать, что регион Корсики и город Париж могут приобретать особый статус, в то время как его не может приобрести никакой заморский департамент.
3.	Примирение между двумя постулатами, содержащимися в решениях Конституционного совета 1982 и 1965 гг.
Изменение законодательного режима территориальных единиц всегда предполагает конституционные изменения, которые в системе управления могут основываться на обычных законах. Именно это следует из двух упомянутых выше решений Конституционного совета.
Оба эти постулата не противоречат друг другу, поскольку в одном случае речь идет об органическом законодательном режиме (то есть установленном Конституцией), а в другом — подведомственном текущему законодательному вмешательству в сфере управленческой деятельности.
Г. Возможный объем изменений в статуте
Понятие статутных модификаций было уточнено в заключениях Государственного совета от 12 ноября 1946 г. и от 13 августа 1947 г.
Во-первых, изменения в статуте должны вызываться особым положением каждого из департаментов или их совокупности.
Во-вторых, такие изменения должны быть ограниченными по объему и не могут нарушать общего принципа приобщения к ценностям жизни во французском сообществе.
Конституционный совет использовал очень близкие термины в отношении департаментской организации, для которой статья 73 предусматривает возможность модификации статута в отношении региона.
Конституционный совет определил, что «при условии соблюдения режима, присущего каждому из местных коллективов», закон «может предусматривать изменения, могущие найти свое выражение в ограничении компетенции заморских областей и департаментов по сравнению с другими регионами и департаментами» (постановление Государственного совета от 25 июля 1984 г.), однако «эти изменения не могут привести к предоставлению заморским департаментам «особой организации», предусмотренной статьей 74 Конституции только в отношении заморских территорий».
Д. Вправе ли Конституционный совет оценивать потребность принятия мер об изменениях статутного режима территорий?
В этом можно усомниться, ибо, употребляя в конституционных решениях прилагательное «необходимый», Конституционный совет отказывает себе в оценке степени такой необходимости (исключая
157
случаи явной ошибки), поскольку это не его прерогатива. Именно так Совет решил в отношении оценки необходимости по принятию мер наказания, вытекающих из действия статьи 8 Декларации 1789 г. (решение от 20 января 1981 г.), или необходимости отказа от владения собственностью (решение от 16 января 1982 г.).
В своем решении от 25 июля 1984 г. Конституционный совет дал оценку каждой из этих законодательных новелл, констатировав, что одна из них не противоречит Конституции, потому что имеет «ограниченную сферу» применения, а вторая — напротив, противоречит ей, потому что неправомерно стесняет общее право пользования собственностью в ущерб департамента и в пользу региона и, следовательно, выходит за рамки мер по модификации статуса, вызванных особым положением заморских департаментов.
Конституционный совет, сопоставляя организации заморских . департаментов с организацией департаментов метрополии, придерживается строго основных конституционных принципов и признает за собой право контролировать надобность любого исключения, которое пожелал бы сделать из этих принципов сам законодатель.
Е. Трудности регионализации
Регион в пределах заморских территорий представляет собой определенную достопримечательность; он состоит из одного департамента: каждый заморский департамент одновременно является региональным округом; это объясняется для Реюньона его удаленностью от любого другого департамента, а для трех «американских» департаментов — тем, что их выборные лица никогда не соглашались па региональные преобразования.
Правительство и Парламент предусмотрели поэтому для региональной реформы применение мер, аналогичных тем, которые касались Парижа. Действительно, как указано в законе от 31 декабря 1982 г., «территория Парижа» охватывает «два территориальных коллектива», которыми являются «коммуна Парижа» и «департамент Парижа», но эти два коллектива управляются одной ассамблеей, принимающей решения, — Советом Парижа и одним «исполнительным органом» — мэрией Парижа, избираемой на базе коммуны.
Первый закон, принятый Парламентом, предусматривал для каждого заморского департамента и каждой заморской области од-ну-единственную ассамблею и одного председателя, осуществляющего в зависимости от вопросов либо департаментскую компетенцию, либо региональную. Однако эта единственная ассамблея должна избираться на основе системы пропорционального представительства, как это имело место в отношении региональных советов метрополии, а не на основе униноминального голосования по мажоритарной системе (в два тура), как это происходило во всех генеральных советах.
Конституционный совет высказался против этого закона в своем решении от 2 декабря 1982 г.; тогда Парламенту пришлось принять другой закон, устанавливающий двойную систему органов — департаментских и региональных (закон от 31 декабря 1982 г.), — который не
158
был направлен на цензуру Конституционного совета. Вскоре потребовалось распределить полномочия между регионом и департаментом; такое распределение предусматривалось законом от 2 августа 1984 г., некоторые положения которого подвергались пересмотру Конституционным советом веторешении-от 25 июля 1984г.
Таким образом, региональная реформа одновременно выдвинула проблему структуры управленческих органов и проблему размежевания их компетенции.
1.	Проблема структурной перестройки
а.	Конституционный совет высказался против первого закона, принятого парламентом, поскольку, по его мнению, «положения закона выходят за пределы мер об адаптации, которые разрешает осуществлять статья 73 Конституции в области структурной организации заморских департаментов».
Он не осудил, однако, принцип создания единственной ассамблеи; это было трудно сделать ввиду парижского прецедента, конституционность которого им уже была однажды признана (решение от 25 февраля 1982 г., подтвержденное его же решением от 28 декабря 1982 г.). Конституционный совет высказался против того, чтобы региональный совет, порядок избрания которого отличается от избрания генерального совета, мог поглощать управление делами департамента.
Конституционный совет определил, что поскольку «управление заморскими департаментами возлагается на ассамблею, которая в противоположность генеральному совету департаментов метрополии при современном состоянии законодательства не обеспечивает справедливого представительства отдельных частей департамента, то и закон, представленный на рассмотрение Конституционного совета, должен придавать этой ассамблее иной характер по сравнению с обычным объемом полномочий генеральных советов».
б.	Конституционный совет, таким образом, пожелал придать конституционное значение преобразованию четырех бывших колоний — Гваделупы, Гвианы, Мартиники и Реюньона — в заморские департаменты, а также дать своеобразный импульс политике культурной ассимиляции, которая, собственно, и лежала в основе этих преобразований. Однако такие преобразования уже вытекали из применения закона от 19 марта 1946 г., то есть республиканского закона, который, будучи принятым до принятия Конституции 1946 г., послужил закладке «основных принципов, признанных законами Республики» (в духе преамбулы Конституции 1946 г.), в том, что касается основных прав и свобод.
2.	Проблема компетенции
Законы, принятые парламентом в 1982 и 1984 гг., касались региональной реформы, вследствие этого возникли споры о конституционности мер по размежеванию региональной компетенции.
а.	Закон от 31 декабря 1982 г. не был передан на цензуру Конституционного совета; однако в нем содержались два положения, одно из которых без всякого видимого повода стало предметом консти
159
туционного спора, а другое не было предметом оспаривания, хотя содержавшийся в нем вопрос давал для этого достаточно оснований.
Вопрос о пределах вмешательства регионального совета в законодательный режим (как, впрочем, и в функционирование публичных служб) вызвал жаркие споры.
Закон гласит, что «каждый из региональных советов... может по своей собственной инициативе или по поручению премьер-министра направлять ему предложения об изменении или приспособлении действующих или разрабатываемых положений законодательного или регламентарного характера, а также всех предложений, относящихся к экономическому, социальному и культурному развитию региона».
Если бы это положение привело к «изменению законодательной системы» заморских департаментов с учетом их особого положения, оно вполне соответствовало бы Конституции в духе статьи 73.
Но дело обстоит иначе, потому что ничто не связывает премьер-министра контролем за выполнением такой инициативы; его единственная обязанность состоит в том, чтобы в 15 дней подтвердить выдвижение такой инициативы, установив срок, в течение которого он даст ответ по существу вопроса; но эта его обязанность не связана с применением каких-либо санкций, и никакой судебный орган не вправе принудить премьер-министра выполнять инициативу.
Поэтому оснований для конституционного оспаривания не возникает, никто не может помешать областному совету, как, впрочем, и любому рядовому гражданину, представлять премьер-министру свои соображения по перестройке структуры.
б.	Закон от 2 августа 1984 г., касающийся компетенции региона, побудил Конституционный совет сначала повторить доводы, изложенные в предыдущем решении, а затем оценить объем дополнительных полномочий, признаваемых за заморскими региональными советами.
Из решения Конституционного совета от 25 июля 1984 г. можно вывести следующие положения.
Во-первых, закон не может предоставлять региональным советам исключительные полномочия, которыми в метрополии наделены генеральные советы (например, так обстоит дело в области внутреннего транспорта и жилищного строительства).
Во-вторых, закон может предоставить региону на заморских территориях полномочия, которыми он не обладает в метрополии, но при условии, что каждый из входящих в него департаментов не будет лишен полномочий, которые в той же сфере признаются за ним в метрополии (например, так обстоит дело в области здравоохранения и сельского устройства).
В-третьих, компетенция в области взимания доходов от налогов и различных сборов, и прежде всего от налогов за эксплуатацию морских пространств, которая отсутствует в метрополии, может передаваться от департаментов к региону.
В-четвертых, поскольку при разработке плана развития регион в метрополии обязан консультироваться с городами и представите
ле
лями небольших коммун, то закон не может допускать факультативность таких же консультаций на заморских территориях.
В-пятых, в изъятие из вышесказанного, любая мера по адаптации не должна противоречить Конституции, коль скоро она имеет сугубо ограничительный характер; так обстоит дело с законоположением, предоставляющим региону ряд полномочий по стимулированию выращивания морских культур, в то время как в метрополии такие полномочия заранее распределены между департаментами и регионом (статья 11 закона от 22 июля 1983 г.).
Наконец, Конституционный совет не возражал против расширения компетенции заморского региона в области развития культуры либо, например, по поводу актов, относящихся к аудиовизуальным средствам информации; специфика заморских областей, безусловно, оправдывает такое расширительное толкование компетенции.
Несмотря на эти исключения, Конституционный совет неукоснительно применяет принцип равенства между территориальными коллективами заморских департаментов и территориальными коллективами метрополии, однако он напоминает, что «принцип равенства, закрепленный в статье 2 Конституции, не препятствует применению различных норм к неодинаковым ситуациям» (решение от 25 июля 1984 г.).
В том, что касается заморских территорий, такие различия усиливаются.
П. Особая организация на заморских территориях
Статья 74 Конституции гласит: «Заморские территории Республики имеют свою особую организацию с учетом их собственных интересов в совокупности с интересами Республики. Эта организация определяется и изменяется законом после консультации с заинтересованной территориальной ассамблеей».
В связи с этой статьей возникает несколько вопросов, на которые мы ответим ниже.
В статье 75, кроме того, отмечается: «Граждане Республики, не имеющие общего гражданского правового статуса, предусмотренного статьей 34, сохраняют свой личный статус, пока они от него не откажутся».
Однако это положение вызывает вопрос о том, может ли различие статуса (между общим правовым статусом и личным статусом) иметь ка кие-л ибо последств ия для осуществлен ия гражданских п рав.
А. Как следует понимать термин «заморские территории Республики»?
Здесь нужно сделать такое же замечание, что и по поводу заморских департаментов: термин «заморская территория» согласно статье 74 не несет одинаковой смысловой нагрузки по сравнению с термином, употребляемым в статье 72.
11-1825
161
В статье 72 «заморские территории», поставленные в один ряд с коммунами и департаментами, означают территориальные коллективы; в статье 74 этот термин следует понимать в его географическом смысле, потому что на этих территориях находятся и территориальные органы, и коммунальные органы, и даже децентрализованные областные органы (как, например, в Новой Каледонии после принятия закона от 23 августа 1985 г.), компетенция которых, впрочем, Уже, чем компетенция территории, подведомственной территориальному коллективу. В связи с этим Конституционный совет отдал примат географическому смыслу, отнеся к особой организации заморских территорий вопросы, которые не охватываются управлением со стороны территориального коллектива. Это, в частности, относится к избирательной системе муниципальных советов (решение от 12 января 1983 г.), а также к созданию регионов (решение от 8 августа 1985 г.).
Б. На какие сферы распространяется особая организация?
Это — важный вопрос, потому что в этих сферах закон может применяться только после консультации с заинтересованной территориальной ассамблеей.
1. Конституционный совет придерживался здесь довольно расширительного подхода, поскольку включает в эти сферы любой вопрос, регулируемый специальным законодательством. Это относится к порядку избрания муниципальных советов (решение от 12 января 1983 г.), уголовному процессу (решение от 22 июля 1980 г.), существовавшей государственной монополии на средства радио- и телевещания (решения от 30 и 3 октября 1981 г.), морскому дну (решение от 16 декабря 1981 г.), аудиовизуальным средствам информации (решения от 27 июля 1982 г. и от 18 сентября 1986 г.), высшему образованию (решение от 20 января 1984 г.), предупреждению трудовых конфликтов и согласительной процедуре на предприятиях (решение от 28 февраля 1984 г.), а отчасти и вопросам национализации предприятий, правления которых находятся на заморской территории (решение от 18 января 1982 г.).
2. Напротив, к особой организации не относятся:
— Законы, в которых отражены последствия голосования о самоопределении (30 декабря 1975 г.), поскольку в этом случае затрагивается не особая организация, а сам статус заморской территории; впрочем, поскольку среди населения проводился референдум, то трудно представить себе, что могло бы добавить заключение ассамблеи, которая представляет это население.
— Законы, устанавливающие или продлевающие чрезвычайное положение на определенной территории, поскольку в них отражается только «мера по применению» закона о чрезвычайном положении, распространение действия которой на заморскую территорию предполагает наличие заключения территориальных ассамблей (решение от 25 января 1985 г.).
162
— Законы о реформе национального планирования в той мере, в какой в них не содержатся положения, касающиеся заморских территорий (решение от 27 июля 1982 г.).
В. К каким из общих норм об особой организации могут применяться исключения?
1. Прежде всего речь пойдет о конституционных нормах и о нормах, содержащихся в других правовых актах. Как известно, статья 76 Конституции предоставила заморским территориям право сохранять «свой статус»; однако статус, существовавший надень промульгации Конституции 1958 г., признавал за территориальными органами власти компетенцию, которой, в частности, согласно статье 34 обладает парламент.
Конституция 1958 г. не лишала заморских территорий этой компетенции и не запрещала законодателю ограничивать эту компетенцию или расширять ее с помощью одних лишь законов, изменяющих территориальную организацию той или иной заморской территории.
Конституционный совет в решении от 2 июля 1965 г., допуская, что законодательный режим заморских департаментов всегда может стать предметом адаптации, определил, что «организация заморских территорий, следовательно, может стать предметом исключения из общего законодательного режима, установленного в силу статьи 34 Конституции».
2. Допускаются исключения и из других положений Конституции, в частности в отношении полномочий территориальных исполнительных органов, заморских территорий.
Тем не менее свято должны соблюдаться некоторые из конституционно обозначенных рамок; в статьях 72 и 74 Конституции говорится, что речь идет именно о заморских территориях Республики, а это обязывает и их соблюдать основные принципы, на которых основана Республика, в частности принцип ее неделимости (таково решение от 30 августа 1984 г.).
Г. Консультации с территориальной ассамблеей
По поводу этих консультаций возникает несколько вопросов.
1.	С ассамблеей должны проводиться консультации как в случае, когда инициатива принятия правового акта исходит от правительства, выдвигающего тот или иной законопроект, так и в случае, когда она исходит от парламентария, выступающего с законодательной инициативой. Однако правительство оказывается не в одинаковом положении, когда оно запрашивает мнение Государственного совета и когда оно консультируется с ассамблеей по вопросам, по которым оно намерено обратиться к парламенту. Тем не менее после получения заключения от ассамблеи правительство не связано обязательным выбором между конкретным текстом своего предварительного проекта и текстом, предложенным ассамблеей; оно может представить в парламент и третий вариант текста законопроекта.
и
163
2.	По этой же причине с ассамблеей не должны проводиться консультации по поводу поправок (независимо от того, исходят они от правительства или от парламентария), представленных во время парламентских дебатов. Конституционный совет в своем решении от 23 мая 1979 г. определил, что статья 74 «не может толковаться так, будто она позволяет посягать на прерогативы парламента».
3.	Какой срок отводится для дачи заключения по законопроекту?
Заключение предназначено в большей мере парламенту, чем правительству. Поэтому нет необходимости в том, чтобы оно было дано до представления законопроекта; но требуется, чтобы оно было «доведено до сведения парламентариев... до принятия закона в первом чтении палатой, членами которой они являются» (решение от 27 июля 1982 г.).
Устное сообщение выводов из заключений, направленных территориальными ассамблеями, является недостаточным (решение от 25 февраля 1984 г.); зато письменное заключение может быть передано и во время дебатов, но до принятия текста в первом чтении (решение от 18 сентября 1986 г.).
4.	Если в соответствии со статьей 10 Конституции глава государства просит парламент провести новое обсуждение акта, уже представленного на заключение территориальной ассамблеи, то возникает ли надобность запрашивать у этой ассамблеи второе заключение?
Конституционный совет дал на это отрицательный ответ, полагая, что новое обсуждение (или чтение) является лишь очередным этапом той же процедуры (решение от 23 августа 1985 г.).
Д. Проблема ордонансов
Предоставление парламентом в силу статьи 38 Конституции возможности правительству осуществлять путем ордонансов мероприятия, обычно входящие в прерогативу законодательного органа, вызывает два вопроса, касающихся заморских территорий.
1. Может ли парламент разрешать правительству изменять с помощью ордонансов особую организацию заморских территорий?
По вопросам, для которых Конституция установила специальную законодательную процедуру, ордонансы приниматься не могут. Так обстоит дело с вопросами, регулируемыми органическим законом (решение от 5 января 1982 г.) или исключительно финансовым законом (решение от 5 июня 1984 г.). Однако статья 74 не навязывает какую-либо особую законодательную процедуру; опа лишь требует проведения консультаций до того, как соответствующее решение будет принято парламентом. Статья 74 относит к области регулируемой законом особую организацию заморской территории; неясно поэтому, почему бы парламенту не позволять правительству принимать меры и по этому вопросу с помощью правительственных ордонансов.
164
2. В той мере, в какой ордонанс изменяет особую организацию заморской территории, должно ли ему предшествовать заключение заинтересованной ассамблеи?
На этот вопрос следует дать .утвердительный ответ, в противном случае процедура принятия решений с помощью ордонансов давала бы возможность обходить положение статьи 74 Конституции.
Е. Последствия личного статуса
Личный статус — это такое собирательное понятие, которое выводится из области частного права; можно ли из него вывести какие-либо следствия для действия публичного права, и в частности в том, что касается осуществления гражданских прав?
Статья 2 Конституции гласит, что Республика (в состав которой входит заморская территория) не проводит «различия по причине расового происхождения или религии»; но если личный статус является статусом первых поселенцев территории, то он уже не обязательно должен быть связан с расой и происхождением, поскольку от пего можно и отказаться, и действительно имелось довольно большое число случаев такого отказа.
В Новой Каледонии обычай и основанный на обычае личный статус являются реалиями, которые признаются в публичном праве. Так, по закону от 6 сентября 1984 г., устанавливающему статус территории Новой Каледонии, были учреждены местные советы, включающие наряду с выборными представителями от коммун также и толкователей обычаев, отбираемых в соответствии с установившейся традицией. Конституционный совет, получивший на рассмотрение этот закон, не возражал против нового института, компетенция которого уже не ограничивалась вопросами частного права; он определил, что могут проводиться различия между гражданами в силу сложившихся обычаев, а не только на основании публичного права.
Подобное различие в правовом положении граждан не обязательно является дискриминацией, в частности если, независимо от характера коллегии, через которую он осуществляет право голоса, обладатель статуса, основанного на обычае, имеет такой же по значению голос на выборах, что и лицо, обладающее полным гражданским статусом, основанным на нормах общего права.
Но по вопросу о регламентации порядка муниципальных выборов решение Конституционного совета от 18 ноября 1982 г. устанавливает, что «принципы, имеющие конституционное значение, не позволяют производить какое-либо деление на категории в отношении избирателей или избираемых лиц»; из этого положения вытекает запрет создавать двухступенчатый порядок избрания народных представителей, поскольку это в большей или меньшей степени ущемит национальный суверенитет; однако вопрос о регламентации выборов, не затрагивающих такой суверенитет, остается открытым.
165
Ш. Особый режим для заморских территориальных коллективов, созданных законом
Законодатель создал на заморских территориях новую категорию территориальных коллективов (регионы Новой Каледонии) и два вида других коллективов, каждый из которых составляет особую категорию, включающую только одну управленческую единицу (с одной стороны, это остров Майотта, а с другой — Сен-Пьер и Микелон).
А. Майотта и Сен-Пьер и Микелон
1.	Эти два заморских французских владения являются в настоящее время территориальными коллективами с особым статусом — по довольно любопытным и строго противоположным причинам.
Остров Майотта, который решил оставаться французским, отказался от статуса особой заморской территории и запросил статус заморского департамента; парламент ответил на это отказом, и в результате компромисса был создан новый тип территориального коллектива (закон от 24 декабря 1976 г.).
Архипелаг Сен-Пьер и Микелон, тоже бывшая заморская территория, был вопреки воле его жителей преобразован в заморский департамент законом от 19 июля 1976 г.
Такое решение оказалось стеснительным, потому что, будучи включенным, как и любой французский департамент, в Европейское экономическое сообщество, Сен-Пьер и Микелон не распоряжается более своим таможенным режимом; поэтому законом от 11 июня 1985 г. он был преобразован в территориальный коллектив с особым статусом.
2.	Такие статусы являются оригинальными, потому что они сочетают в себе нормы, которые прошли проверку в других территориальных коллективах и отражают назревшие новые потребности.
Архипелаг Сен-Пьер и Микелон имеет Генеральный совет, избираемый по системе, аналогичной той, которая принята для муниципальных советов городов с населением более 3500 жителей (это система голосования по списку в два тура, сочетающая пропорциональное представительство с премией за большинство). Генеральный совет осуществляет не только компетенцию, аналогичную компетенции каждого из департаментов, но также наделен компетенцией регионального совета, например в том, что касается взимания налогов, таможни, градостроительства и жилищного строительства, которой архипелаг обладал еще до 1976 г.
На острове Майотта также имеется Генеральный совет, но он избирается, как и в метрополии, с той особенностью, что каждая из 17 его коммун образует кантон; напротив, общая компетенция Генерального совета заужена по сравнению с регионами метрополии.
3.	В конституционной области по этим двум видам территориальных коллективов можно сделать ряд замечаний.
166
Во-первых, эти коллективы не образуют однотипную категорию территориальных коллективов, которой, впрочем, трудно дать какое-либо наименование. Иными словами, каждая из них образует единственную в своем роде категорию; их наименование легче привязать к географическим особенностям, и потому их так и называют: территориальный коллектив Майотта и территориальный коллектив Сен-Пьер и Микелон.
Во-вторых, хотя каждый из законов об их учреждении преследовал в качестве основной цели организацию управления, в частности, на уровне коммун, то все же в них содержались положения, которые выходят за пределы этой основной цели и касаются, например, организации правопорядка (Сен-Пьер и Микелон) или судоустройства (Майотта). Термины «территориальный коллектив Майотта» или «территориальный коллектив Сен-Пьер и Микелон» употребляются с полным основанием для обозначения либо юридического лица, каковым является главный управленческий орган, либо для обозначения всего географического округа, в котором применяется то или иное положение законодательного или регламентарного акта.
В-третьих, к этим двум видам коллективов, несмотря на то что они расположены за морем, могут последовательно применяться статьи 73 и 74 Конституции; поэтому, хотя их статус особый, он не составляет исключения из ее норм и принципов.
Это не препятствует законодателю решать, что отдельные законы могут не применяться на их территории, и для этого имеются веские основания. Только в отношении ограничения объема основных прав и свобод статья 75 Конституции не допускает никаких отклонений или изъятий из общих принципов.
Б. Регионы Новой Каледонии
Законом от 23 августа 1985 г. Новая Каледония была разделена на четыре региона: статья 4 закона гласит, что эти регионы «формируют территориальные управленческие коллективы, которые осуществляют свое свободное управление в условиях, предусмотренных законом через советы... члены которых избираются на основе всеобщего и прямого избирательного права».
В связи с этим возникает несколько проблем конституционного свойства.
1. Относится ли самоуправляемый регион к числу территориальных коллективов Республики или только Новой Каледонии? Зависит ли регион от Республики прямо или косвенно или через посредство высших органов власти и управления Новой Каледонии?
В статье 4 закона о статусе Новой Каледонии говорится, что создание регионов входит «в рамки особой организации Новой Каледонии и прилегающих территорий», тут очевидно, что косвенная отсылка к статье 74 налицо, но сам региональный уровень является предметом особой организации заморской территории. Опираясь на статью 74 Конституции, можно все же прийти к выводу, что ре
167
гион является коллективом Новой Каледонии и не имеет непосредственного выхода на Республику.
2. Из такого умозаключения вытекают значительные последствия.
Во-первых, региональный уровень в качестве элемента особой организации Новой Каледонии не может изменяться без предварительного заключения территориальной ассамблеи этой заморской территории.
Во-вторых, как институт, регламентируемый законом, хотя и в рамках статьи 74, регион может приобретать организацию, составляющую исключение из Конституции.
В-третьих, будучи коллективом территории, а не Республики, регион не подпадает под действие положений статьи 72; законодатель вправе, например, возложить контроль за его управлением скорее на сам территориальный управленческий орган, чем на представителя правительства, или же предоставить территориальной ассамблее право устанавливать свой административный режим, или, наконец, заранее значительно ограничить самостоятельность и полномочия территориальных управленческих органов.
Раздел 3
Ограничения местных свобод
По решению Конституционного совета от 25 февраля 1982 г. децентрализация ограничивается «конституционными нормами, касающимися полномочий законодателя... неделимости Республики, целостности территории и... организации государственных властей».
Полномочия законодателя входят в более широкое понятие организации публичных властей, потому что эта организация касается не только законодательной, но также исполнительной и судебной власти. Это понятие включает также то, что Совет называет «прерогативами государства, провозглашенными в части третьей статьи 72», то есть административные полномочия «представителя правительства в департаментах и территориях».
Наконец, принцип равенства — уже не самих территориальных коллективов, а физических лиц (в частности, граждан) и юридических лиц — может предполагать, что некоторые аспекты их личного статуса не могут произвольно изменяться от одного региона к другому.
Ограничения децентрализации поэтому органически вытекают из:
— государственного устройства,
— конституционных полномочий центральных государственных органов,
—	компетенции представителей центрального правительства,
—	принципа равенства между всеми гражданами.
168
I. Государственное устройство
Французское государство является унитарным; оно не обладает федеративным устройством; целостность территории является принципом, который не может нарушаться ни гражданами, ни коллективами. Закон от 2 марта 1982 г. напоминает об этих принципах, устанавливая в статье 59, что «создание и организация регионов не нарушают единства Республики и целостности территории».
А. Неделимость Республики: никакого федерализма
1.	Принцип
Унитарный характер Республики восходит ко временам Революции, когда восторжествовала якобинская концепция над концепцией жирондистов, подозревавшихся в склонности к федерализму1.
Единство и неделимость сначала королевства (статья 1 Конституции 1791 г.), а затем Республики утверждались всеми революционными конституциями и даже проектом конституции жирондистов и Конституцией VIII года Республики. Указания на единство и неделимость встречаются в республиканской Конституции 1848 г. Конституция 1946 г. в статье 1 провозглашает, что «Франция является неделимой... Республикой», а ее статья 85, специально посвященная территориальным коллективам, уточняет, что Французская Республика является «единой и неделимой».
Конституция 1958 г. ограничивается утверждением в статье 2, что «Франция является неделимой... Республикой», однако не повторяет в разделе XI, посвященном территориальным коллективам, постулат о единстве.
Однако эти два понятия связаны между собой, хотя они и имеют различное происхождение: единство является отрицанием федерализма; оно означает, что Франция состоит только из единого государства и что не может быть нескольких государств в ее территориальных пределах; неделимость вытекает из концепции Ж. Ж. Руссо, который связывал ее не только с понятием государства, но и суверенитета2.
Идея о том, что суверенитет неделим, провозглашается в статье 1 Конституции 1791 г., вслед за этим сразу же добавляется, что «ни одна часть народа, ни один гражданин не может присваивать себе его осуществление», однако конституции 1946 г. (статья 3) и 1958 г.
1 В отношении А. Тьера это подозрение было основано на клевете; однако следует констатировать, что, согласно проекту конституции жирондистов, местные выборные лица подчинялись вышестоящим органам только в области государственных дел, но не подчинялись им по вопросам, касавшимся местных и особых интересов.
2 Ж. Ж.Руссо осуждал, таким образом, разделение властей как догму, однако деятели 1789 г. превратили ее в главную догму, установив в Декларации (статья 16), что общество, в котором нет разделения властей, не имеет Конституции.
169
(статья 3) в разделе, посвященном суверенитету, точно повторяют эту последнюю формулировку: поэтому именно суверенитет является неделимым.
Но согласно традиционной концепции суверенитет является характерным атрибутом государства; вследствие этого неделимость суверенитета означает и неделимость государства.
В той же мере, что и единство Республики, он несовместим с федерализмом.
2.	Последствия принципа
Принципы единства и неделимости Республики исключают федерализм; но что следует понимать под федерализмом? Действительно, между высокой степенью децентрализации и ограниченным федерализмом есть определенное различие, которое больше касается степени автономии, чем ее природы; нет абсолютного критерия, позволяющего отличать друг от друга эти два подхода к развитию местной самостоятельности.
Совершенно очевидно, что французский территориальный коллектив может быть трансформирован в государство, но необходимо проводить более углубленный анализ, поскольку из понятийного употребления термина «государство» не следует, что именно этот термин есть обличительный признак федерализма: Канада и Швейцария считаются федеративными государствами, однако их составные части называются провинциями и кантонами.
Поэтому вместо того, чтобы ссылаться на определения, предлагаемые доктриной, в этом вопросе лучше всего опираться на анализ правовых документов.
Статья 3 Конституции позволяет четко ответить на поставленный вопрос; она не допускает осуществления под каким бы то ни было соусом национального суверенитета «частью» народа, а следовательно, и территориальными коллективами.
Территориальный коллектив, безусловно, осуществляет свое свободное управление, но не верховную власть в своих пределах. Как отмечалось в Конституции 1791 г., «власть управляющих совершенно не лишена представительной основы»; последний термин следует понимать в смысле, который в него вкладывает статья 3 Конституции, устанавливающая, что «национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и посредством референдума».
Однако французская теория представительства нации хорошо известна, и она наверняка вдохновляла составителей конституций 1875 г.1, 1946 г. и 1958 г.; в доказательство этого сошлемся на запрещение императивного мандата (статья 27); народный избранник осуществляет национальный мандат и не является полномочным представителем той или иной категории избирателей, в то время как административный руководитель получает мандат только от избравшего его коллектива.
1 Именно это утверждает Леон Дюги.
170
Поэтому выборные лица управленческого коллектива не могут участвовать в осуществлении национального суверенитета, они могут лишь управлять своим коллективом; пойти дальше означало бы вступить на путь федерализма.
3.	Может ли французская Конституция подвергнуться пересмотру по этому вопросу? Безусловно, может, но при определенных обстоятельствах, на деле же статья 89 Конституции запрещает любую процедуру ее пересмотра, «когда имеет место посягательство на территориальную целостность»; если же в результате «автономистского» путча часть территории вдруг выйдет из-под власти государства, невозможно будет и осуществить пересмотр Конституции с целью превращения Франции в федеративное государство, чтобы дать тем самым некоторое удовлетворение сторонникам автономии: федерализм можно построить только с холодным рассудком и ясным мышлением.
Б. Целостность территории: никакого права на отделение
Целостность территории является принципом, который трижды упоминается в Конституции; президент Республики является ее гарантом (статья 5); угроза территориальной целостности является одним из поводов для применения статьи 16; Конституция не может подвергаться пересмотру, когда на нее совершается посягательство (статья 89); посягательство на территориальную целостность, впрочем, преследуется в соответствии с Уголовным кодексом (статьи 86 — 88).
Но этот принцип должен согласовываться с принципом «свободного определения народов» (преамбула и статья 1 Конституции) и возможностью уступки территории (статья 53), к которой Конституционный совет приравнял отделение (решение от 30 декабря 1975 г.), не проводя различия между метрополией и заморской территорией.
1. Инициатива «выхода» из состава французской территории либо в результате уступки, либо в результате отделения не может исходить ни от граждан, ни от местных коллективов. Она может быть проявлена только «компетентными органами Республики» (решение от 2 июня 1987 г.); местные выборные лица, которые организуют референдум, могущий привести к независимости, рискуют подвергнуться уголовному преследованию; принцип свободного определения народов не может служить оправдательным аргументом, поскольку до тех пор, пока коллектив остается составной частью французского народа, он не может «самоопределяться» независимо от мнения всего французского народа.
Отсюда становится понятным, сколь «взрывоопасный» характер приобретает использование слова «народ», которое иногда с легкой руки присваивается какому-либо французскому региону или провинции (бретонский народ, корсиканский народ, нормандский народ и Т.Д.).
171
2. Напротив, инициатива осуществления уступки, как и отделения, может исходить от правительства и парламента, которые в соответствии со статьей 53 должны, однако, удостовериться в «согласии населения»; именно это признал Конституционный совет в упомянутом выше решении от 30 декабря 1975 г.
Однако статья 53 вызывает несколько вопросов.
а.	Эта статья находится в разделе VI, посвященном «международным договорам и соглашениям»; следует ли из этого делать вывод о том, что эта операция может быть осуществлена только на основе международного соглашения? Конституционный совет в своем упомянутом выше решении ответил на этот вопрос отрицательно, полагая, что условия для применения статьи 53 наступают «в предположении, что сама территория высказывает пожелание выделиться из Республики и образовать независимое государство, изменить форму связи с ней». А это не требует какого-либо международного соглашения.
б.	Что следует понимать под термином «заинтересованное население»?
Во-первых, использование множественного числа делает возможным региональную трактовку рефендума о самоопределении.
Именно так и постановил Конституционный совет, объявив соответствующим Конституции закон об условиях проведения референдума, организуемого на заморских территориях. Речь шла об архипелаге Коморских островов. Совет определил, что один из этих островов (Майотта), который в противоположность другим высказался за отказ от независимости, отныне «не сможет выйти из состава Французской Республики без согласия своего собственного населения».
Эта формулировка ограничивает право законодателя на толкование в региональном или обобщенном масштабе результатов такого рода референдумов. Кроме того, для правомерности выводов о волеизъявлении населения необходимо, чтобы между различными частями населения опрашиваемого региона существовали серьезные основания для разграничения территории, что применительно к данному случаю было облегчено островным положением Майотта.
Во-вторых, необходимо выяснить, должен ли электорат, призванный выразить свое мнение на референдуме о самоопределении, в обязательном порядке быть тем же самым, что и избирательный корпус, который участвует в других выборных кампаниях.
На этот вопрос законодатель дал отрицательный ответ.
Проблема вновь возййКла по поводу определения статуса Новой Каледонии, но поскольку1 термин «заинтересованное население» предполагает «связь» с соответствующей территорией, то на этом основании законодатель вправе не допустить к голосованию тех избирателей, которые не собираются там оставаться (служащие или наемные работники, временно находящиеся на данной территории; военнослужащие, проходящие там службу, и тд.). Однако, напротив, он обязан обеспечить участие в нем тех, кто покидал территорию лишь в период проведения референдума, то есть временно
172
(студенты, военнослужащие и государственные служащие, призванные находиться далеко от территории по причинам служебного порядка).
в.	По результатам опросов или выборов само «население» не имеет права принимать решения самостоятельно, а только через соответствующие органы государства. Эти же органы дают официальное истолкование результатов референдумов.
3. Политика децентрализации сама по себе не может вести к признанию за коллективом права на отделение; и если бы это происходило де-факто, то это, безусловно, противоречило бы Конституции.
Так, например, разъясняя особенности особого статуса Корсики некоторым парламентариям, которые считали, что этот статус сопряжен с «очевидным риском раскола национального единства», Конституционный совет определил 25 февраля 1982 г., что текст соответствующего закона, представленного на его рассмотрение, «не содержит положений, которые могли бы как таковые рассматриваться в качестве нарушающих неделимый характер Республики и ее территориальную целостность».
II. Полномочия органов государства
Территориальный коллектив не может приобретать полномочий, которые Конституция предоставляет органам государства; этот принцип должен последовательно соблюдаться как законодателем, которому лишь в ограниченных случаях разрешается уклоняться от его действия в отношении местных свобод, так и исполнительной властью (Президент Республики и правительство). Судебная власть в свою очередь призвана обеспечивать его соблюдение.
А. Полномочия законодательной власти
1.	Правовые акты
Компетенция законодателя основывается на двух группах конституционных положений.
Она, во-первых, является следствием действия принципа свободного управления. Действительно, в соответствии со статьей 34 «закон определяет основные принципы... свободного управления местных административных единиц, их компетенции и их доходов»; согласно статье 72 территориальные коллективы «свободно управляются выборными советами в условиях, определенных законом»; конечно, эти два выражения не идентичны, но законодательная компетенция должна соблюдаться всякий раз, когда ее источник предусмотрен в правовом акте. Поэтому в каждом случае необходимо выбирать выражение, которое закрепляет широту законодательной компетенции.
173
Во-вторых, эта компетенция является следствием существования гражданских свобод и прав, ибо согласно статье 34 «закон устанавливает нормы, касающиеся гражданских прав и основных гарантий, предоставляемых гражданам для осуществления публичных свобод». Поскольку местные свободы являются публичными свободами, то избиратели, участвующие в выборах органов территориального коллектива, обладают и соответствующим гражданским правом; наконец, согласно статье 34 «закон устанавливает также нормы, касающиеся порядка выборов... в органы местного самоуправления».
Связывая решение некоторых вопросов с вмешательством законодателя, положения статьи 34 все же нацелены на ограничение ре-гламентарных полномочий, а также полномочий территориальных коллективов; кроме того, те ее положения, которые касаются их свободного управления, а также положения статьи 72 по тому же вопросу дают возможность только законодателю добавлять другие ограничения в отношении компетенции этих коллективов.
Это логично ведет к проведению различий между ограничениями, которые являются прямым результатом действия Конституции, и ограничениями, которые могут добавляться законом.
2.	Ограничения, являющиеся прямым результатом действия Конституции.
Конституционному совету не раз пришлось констатировать их рамки при разграничении полномочий Парламента и полномочий правительства, действующего с помощью декретов.
Действительно, в силу статьи 37 Конституции правительство вправе «подправлять» законы, подводя некоторые вопросы под сферу своей компетенции, Конституционный совет, однако, считает, что расширение правительственной регламентации не дает повод местным коллективам также расширять свою компетенцию.
Существующие на этот счет ограничения могут быть разделены на четыре группы, некоторые из которых создают специфические проблемы для территориальных коллективов. Действительно, к безусловной регламентации законом относятся следующие вопросы.
Во-первых, сама организация управления на уровне коллективов (решение от 19 ноября 1975 г.). Закон не может предоставлять коллективу самому организовываться или возлагать на один из коллективов (например, регион) организацию управления другими коллективами с географически более ограниченными полномочиями (например, департаментом или коммуной). Только законом могут устанавливаться порядок и нормы представительства коллектива в различных органах (решение от 12 ноября 1964 г.), его избирательная система (решения от 4 декабря 1962 г. и от 24 мая 1979 г.), право участия в выборах органов коллектива, включая право на по-дачу жалобы судье в случае возникновения спора по результатам таких выборов (решение от 4 декабря 1962 г.).
Во-вторых, разграничение соответствующих полномочий территориальных коллективов и их органов (решения от 12 декабря
174
1967 г. и от 9 июля 1970 г.). Только закон может определить рамки такого разграничения.
В-третьих, налогообложение, порядок целевого использования финансовых средств коллективов и соответствующая бюджетная процедура (решение от 19 ноября 1975 г.). При этом следует согласовать два вида законодательной компетенции для установления «правил, касающихся условий обложения доходов, установления сумм налоговых платежей», компетенции при определении «основных принципов» целевого использования «средств местных коллективов». Такое согласование должно осуществляться в духе, наиболее благоприятном для конституционных принципов, в частности для принципа свободного управления местными коллективами. Фактически же закон вообще устанавливает правила, касающиеся сумм, поступающих от доходов и сбора налогов с правом самих территориальных коллективов определять их размеры (можно усомниться в том, что упомянутое положение касается только государственных налогов, что представляется противоречащим термину «взимание всякого рода налогов»).
В-четвертых, порядок и пределы реализации административной опеки (решения от 12 мая 1964 г., от 27 февраля 1969 г., от 19 ноября 1975 г., от 2 июня 1976 г.).
По всем этим вопросам, как и по многим другим, законодатель не может делегировать осуществление своей компетенции ни правительству, действующему с помощью декретов, ни коллективу и перепоручить, например, региону организацию опеки над коммунами.
Безусловно, законодатель может предусматривать в этих же сферах определенное участие территориальных коллективов в принятии решений; но такое участие (в форме заключений или даже предложений) не может носить обязывающего характера для законодателя, поскольку то, что сделано одним законом, может быть отменено другим законом, а закон, принятый без соблюдения процедуры, хотя такая процедура ранее предусматривалась, будет означать, следовательно, косвенную его отмену.
Именно об этом напомнил Конституционный совет в своем решении от 27 июля 1982 г. по поводу закона о реформе планирования, полагая, что «законодатель не может заранее связывать себя какими-либо обязательствами, стесняющими его инициативу; закон может всегда без каких-либо условий, даже косвенно, отменить или изменить ранее принятые законы и положения или устанавливать исключения из их действия». Следовательно, любая законодательная мера, сковывающая осуществление законодательной власти, «заведомо недействительна», и нет необходимости поднимать даже вопрос об ее конституционности. С учетом этого Конституционный совет все же считает, что «участие на чисто консультативной основе в процедурах по составлению законодательных планов общенационального развития не противоречит Конституции».
3.	Ограничения, устанавливаемые законом
Законодатель вправе устанавливать для местных свобод иные ограничения, чем те, которые предусмотрены в Конституции, не об
175
ладая, однако, правом устанавливать незаконные или произвольные ограничения и оставляя для действия принципа автономии достаточно широкую сферу.
В связи с этим возникают и другие вопросы, например вправе ли законодатель принимать индивидуальную меру, ограничивающую правомочия выборного должностного лица местного коллектива?
На это следует отрицательный ответ, в особенности если такая мера принимается правительственной властью. Два аргумента действуют против принятия такой меры: во-первых, согласно статье 34 Конституции «закон устанавливает правила или определяет основные принципы», поэтому он никак не предусматривает индивидуальных мер, а с другой стороны, принятие индивидуальной меры во исполнение закона означало бы осуществление функции, органически присущей исполнительной власти. Однако Конституционный совет в своем решении от 23 мая 1979 г. признал конституционное значение за принципом разделения властей в духе статьи 16 Декларации 1789 г.; а этот принцип несовместим с правом опираться в своей деятельности на акты индивидуального значения, разумеется, кроме случаев, специально предусмотренных Конституцией (например, продление чрезвычайного положения с наделением соответствующими полномочиями персонально поименованных лиц).
Б. Полномочия исполнительной власти
Круг полномочий центрального правительства, безусловно, ограничивает полномочия территориальных коллективов; но и здесь также необходимо проводить различие между теми из этих полномочий, которые вытекают из Конституции (потому что законодатель ни в коем случае не может предоставлять их коллективу), и теми, которые, вытекая из закона, могут изменяться законодателем но своему усмотрению.
1. Ограничения, непосредственно вытекающие из Конституции
Сравнение терминологии Конституции и правовых реалий на день ее промульгации побуждает подумать о том, что полномочия, которыми она наделяет правительство, касаются только общегосударственных дел.
Согласно статье 21 премьер-министр «назначает на военные и гражданские должности», но совершенно очевидно, что авторы Конституции вовсе не имели в виду лишать, например, мэра права назначать муниципальных служащих. Когда та же статья уточняет, что премьер-министр осуществляет регламентарные полномочия, то вовсе не имеется в виду лишать какой-либо компетенции в этой области мэров и префектов; поэтому Конституционный совет пришел к выводу, что эта статья сфокусирована только на «осуществлении регламентарных полномочий общенационального характера» (решение от 18 сентября 1986 г.).
Аналогичное умозаключение можно сделать и по поводу международных договоров и соглашений, которые Конституция закреп
176
ляет в разделе VI: там речь идет, конечно, о соглашениях, заключенных между государствами, а не о соглашениях, которые могли бы заключать французские территориальные коллективы с иностранными органами аналогичного характера; закон от 2 марта 1982 г. (статья 65) уточнил, что международные соглашения, заключаемые регионами, требуют разрешения со стороны правительства и могут касаться только «иностранных децентрализованных коллективов, имеющих общую границу с регионом»; но такое санкционирование требуется только для «регулярных контактов» на региональном уровне; оно не распространяется на остальные территориальные коллективы.
Из этих посылок очевидно, что территориальный коллектив не вправе сам назначать граждан на государственные должности (даже если они отправляются в пределах его территории), принимать и издавать постановления общенационального характера, а также заключать какое-либо международное соглашение.
В остальном же компетенция территориального коллектива должна осуществляться в рамках Конституции при соблюдении прерогатив, закрепленных за общенациональной исполнительной властью.
Таким образом, территориальный коллектив не вправе:
— наделять кого-либо из своих служащих полномочиями, поглощающими полномочия другого служащего государства,
— издавать постановления, противоречащие общенациональной регламентации,
— заключать с иностранным коллективом соглашение, противоречащее внешнеполитическому курсу страны, который определяется правительством (статья 20 Конституции); в этом смысле едва ли можно представить себе в выгодном свете соглашения, заключенные каким-либо французским городом с коллективом зарубежной страны, культурная политика которой официально осуждается французским правительством.
Здесь дан исчерпывающий перечень ограничений, вытекающих непосредственно из Конституции и не могущих быть измененными законодателем. Однако сам законодатель вправе устанавливать другие, гораздо более значительные ограничения.
2. Ограничения, вытекающие из закона
Закон ограничивает местные свободы сначала путем установления для регламентарной власти обязательных условий для принятия некоторых из ее решений, а затем путем предоставления центральной исполнительной власти дополнительных полномочий, которые не являются прямым следствием действия Конституции.
Из практики Конституционного совета можно сделать непреложный вывод, что по вопросам, отнесенным Конституцией к регулированию законом, правительство может в регламентарном порядке, с одной стороны, «привести в движение» основные принципы, определенные законодателем, а с другой стороны — устанавливать «порядок применения» не только этих же самых принципов, но и также правил, установленных законом.
12-1825
177
На деле же воплотить линию Конституционного совета по отношению к местным свободам трудно, поскольку эти свободы могут ограничиваться только законом, а не декретом. Но есть ряд оговорок относительно этого общего положения.
Во-первых, примат закона, безусловно, не сказывается на процедурно-технических вопросах исполнения воли законодателя. Так, хотя только закон наделяет государство компетенцией в отношении территориального коллектива, зато правительство по своему выбору назначает кого-либо из своих представителей или служащих, который и будет осуществлять указанную компетенцию (решения от 27 февраля 1969 г., от 13 ноября 1970 г., от 2 июня 1976 г.). Так, например, полномочия в сфере административной опеки могут передаваться путем постановления от одного префекта другому, от министра префекту или наоборот (решения от 12 мая 1964 г. и 27 февраля 1969 г.).
Тем не менее консультации с Государственным советом до принятия правительственного решения о территориальном коллективе являются для последнего основной гарантией, которую закон закрепляет, а декрет не может упразднить (решения от 23 февраля 1970 г., от 20 февраля 1973 г., от 27 апреля 1977 г.).
Напротив, когда речь идет о законах, касающихся компетенции территориальных коллективов, то порядок ее осуществления должен устанавливаться самими коллективами, а не декретом, потому что декрет не может определять объем местных свобод.
Конституционный совет может эффективно обеспечивать соблюдение этого принципа, исправляя любой закон, который перелагает на декрет уточнение порядка применения правил, касающихся местной компетенции; напротив, Государственный совет вряд ли выставит какие-либо возражения против декрета, который ранее был с ним согласован правительством и который он считает полезным для исполнения закона.
В. Полномочия судебной власти
Территориальный коллектив не может вмешиваться в осуществление судебной власти; действительно, независимость правосудия является конституционным действующим принципом как в отношении органов государственной власти, так и в отношении органов местного управления. Независимы от территориальных коллективов обе ветви правосудия — общегражданская и административная (решение от 22 июля 1980 г.).
Из этого принципа выводится ряд следствий.
1.	Выборное лицо местного коллектива может быть наделено полномочиями должностного лица судебной полиции; в таком случае оно выполняет функции государственного служащего, подчиняющегося приказам судебной власти; именно это предусматривают статья 16 и последующие УПК, которые определяют мэров и их за
178
местителей в качестве должностных лиц судебной полиции, действующих по указанию прокурора Республики,
2.	Территориальный коллектив не может считаться ответственным за последствия судебно-юрисдикционной деятельности, в том числе и действия судебной полиции.
3.	Может ли законодатель возлагать на территориальный коллектив миссию по заключению мировых соглашений, которые предшествуют некоторым судебным делам? Ничто не препятствует этому при условии, однако, что такая примирительная процедура ни при каких обстоятельствах не будет препятствовать рассмотрению дела судебным органом.
4.	Но возникает вопрос: поскольку коллектив прямо не участвует в осуществлении государственных функций, то почему он должен нести частично бремя выполнения некоторых из них?
Не случайно законами от 2 марта 1982 г. и от 7 января 1983 г. на государство было возложено бремя расходов, которые несла бы коммуна на содержание трибуналов малой инстанции, а департамент — на содержание трибуналов большой инстанции, коммерческого трибунала и суда присяжных.
III. Полномочия представителей правительства
Статья 72 Конституции устанавливает, что «Представители правительства в департаментах и территориях охраняют национальные интересы, осуществляют контроль за администрацией и соблюдением законов».
В формулировках «отвечают за национальные интересы» и «соблюдение законов» выражены цели, то есть задачи; «контроль за администрацией» указывает на круг их надзорных полномочий; впрочем, следует задаться и вопросом о том, не затрагивают ли эти задачи и другие полномочия коллективов.
Но прежде следует уточнить, кого следует понимать под представителями правительства.
А. Представители правительства
1.	В Конституции не дано их иного определения; действительно, в 1958 г. такими представителями были префекты (и супрефекты) в департаментах, губернаторы (и управляющие) на территориях; главное же состоит в том, что, как и любой представитель, они подчинены правительству как в отношении своего правового статуса (и, следовательно, своего назначения на должность), так и в отношении тех инструкций, которые они получают к исполнению.
2.	В Конституции не говорится о представителях правительства в коммунах; действительно, в 1958 г. мэр был одновременно государственным служащим и представителем коммуны; поскольку он избирался коммуной, он не мог считаться «представителем» прави
12*
179
тельства; напротив, полномочия, которыми статья 72 наделяет представителя правительства, осуществляются им в пределах всего подведомственного ему округа, то есть как в отношении муниципальной, так и департаментской администрации,
3.	В Конституции, конечно, ничего не сказано о представителе правительства в регионе, поскольку в 1958 г. регион не был обозначен в качестве территориальной единицы.
Но можно считать, что Конституция установила общий принцип, который действует в отношении любого территориального коллектива; согласно этому принципу каждый территориальный коллектив должен находиться под контролем представителя правительства. Этот конституционный принцип должен поэтому в обязательном порядке применяться и к региону.
Б. Задачи представителей правительства
«Отвечают за национальные интересы» — это слишком обобщенное выражение, которым охватывается и соблюдение законов, потому что совершенно очевидно, что соблюдение закона осуществляется в национальных интересах.
1. Соблюдение закона
Термин «закон» включает здесь всю законность; действительно, акт, противоречащий постановлению, принятому в законном порядке, противоречит и закону.
Исполнение законов предполагает, во-первых, что, когда необходимо принимать меры регламентарного или индивидуального характера с целью обеспечить соблюдение закона в округе какого-либо территориального коллектива, эти меры должны приниматься представителем правительства; законодатель не вправе перепоручать это представителю заинтересованного территориального коллектива. Этот принцип содержит исключение, потому что на уровне коммуны нет «представителя правительства», поэтому мэру, избранному местным коллективом, может быть поручено и на деле поручается исполнение законов в коммунальном округе.
Во-вторых, представитель правительства следит за тем, чтобы в его округе законы исполнялись как государственными службами, так и службами коллективов; это предполагает, что только представитель правительства, а не представитель территориального коллектива может обязывать государственную службу или службу другого общественного коллектива к исполнению закона; иными словами, законодатель не может наделять председателя региональной ассамблеи правомочием обязывать коммуну соблюдать законы.
В-третьих, если в отношении соблюдения законности не может существовать каких-либо иерархических взаимоотношений между коммуной, департаментом и регионом, то их не может также существовать в области размежевания полномочий по административному контролю между представителем правительства в департаменте и представителем правительства в регионе; и действительно,
180
именно представителю правительства в департаменте Конституция поручает административный контроль за коммунальными и департаментскими коллективами. Впрочем, может возникнуть вопрос, не обладает ли представитель правительства в департаменте компетенцией в отношении всех коллективов, главные центры управления которых находятся в пределах подведомственного ему департамента, а следовательно, сюда может относиться и региональный центр? Однако этот вопрос не всплывает, потому что комиссар Республики в главном департаменте региона одновременно является и комиссаром Республики во всем регионе, куда данный департамент включен наряду с другими.
2. Ответственность за национальные интересы
Эта ответственность не ограничивается обеспечением соблюдения законов; при использовании формулировки «сохранение национальных интересов» Конституционный совет считает необходимым включить в нее выполнение международных обязательств, принятых с этой целью (решение от 25 февраля 1982 г.).
Когда затрагиваются государственные интересы, то должен быть задействован именно представитель правительства, а не территориального коллектива; именно на него закон возлагает представительство государства и защиту государственного интереса в органах правосудия.
В том же духе общественные службы государства могут подчиняться только представителю правительства, когда они выполняют задачи от имени и властью государства; но и здесь также, поскольку нет представителя правительства в коммуне, законодатель может возложить на какое-либо выборное лицо коммуны исполнение обязанностей представителя государства; в этом случае поскольку представитель правительства отвечает за национальные интересы во всем департаменте, а не только в одной из его частей, то и муниципальное выборное лицо должно рассматриваться в качестве лица, подчиненного этому представителю правительства.
В. Полномочия представителей правительства
1. Конституция предоставляет представителю правительства право осуществлять «контроль за администрацией». Конституционный совет решением от 25 февраля 1982 г. определил, что этот контроль может ограничиваться правом направлять судье любое решение децентрализованного органа, которое представитель правительства сочтет противоречащим закону; но Конституционный совет одновременно пришел к выводу, что это право предполагает, что представитель правительства будет в курсе любого решения, которое не подлежит обязательному исполнению до тех пор, пока его текст не поступит на рассмотрение представителя правительства. Конституционный совет полагает также, что представитель правительства должен иметь право незамедлительно передавать спорное решение в суд, без какого-либо предварительного о том уведомления.
181
1. Это не единственное полномочие, которым обладает представитель правительства.
Государственный совет, а также Конституционный совет разработали обширную судебную практику, в соответствии с которой возложение той или иной задачи на один из органов государства означает предоставление этому органу всех необходимых полномочий для выполнения этой задачи (постановление Государственного совета по делу Жамар от 7 февраля 1936 г.).
На этом основании представитель правительства с самого начала вправе возражать не только против исполнения противоречащих закону решений, но и также против поведения, нарушающего закон; он вправе иметь также возможность активно выступать против действий, которые формально не противоречат правовым актам, но тем не менее ставят под вопрос соблюдение национальных интересов; так обстояло бы дело, если бы территориальный коллектив поддерживал отношения с иностранным государством в условиях, противоречащих международным обязательствам Франции, или бы обращался с призывом к иностранным вооруженным силам или к какой-либо террористической организации поддержать ту или иную местную акцию. Видимо, всегда должен существовать «предохранительный клапан», задействовать который можно было бы в заранее непредсказуемых ситуациях.
Конституционный совет развил эту идею в своем решении от 28 декабря 1982 г., определив, что «законодателю надлежит предусмотреть вмешательство представителя правительства для устранения под контролем судебной власти некоторых трудностей административного характера вследствие либо отсутствия требуемого решения со стороны децентрализованных органов, которые обычно наделены соответствующей компетенцией, либо когда образовавшийся пробел в управлении рискует нарушить надлежащее функционирование государственных служб и исполнение законов».
Если мыслить и дальше в этом направлении, то можно прийти к выводу, что Конституция обязывает представителя правительства действовать даже при полном молчании закона.
IV. Принцип равенства между гражданами
Осуществление местных свобод подчас приводит к тому, что граждане, как, впрочем, и иностранцы, оказываются не в одинаковых правовых условиях в зависимости от местности, в которой они находятся или осуществляют свою деятельность. Предприятия, например, часто жалуются на локальные различия в ставках налога на профессиональную деятельность, а владельцы жилищ констатируют, что по обе стороны улицы, разделяющей две коммуны, в размере налога на жилище имеются большие различия.
Совершенно очевидно, что вопрос не сводится к тому, чтобы сделать выбор между полной идентификацией правовых норм на всей территории страны и децентрализацией; тем не менее понятие о ра
182
венстве часто имеет под собой хрупкие основания, по крайней мере в том, что касается его материального исполнения, когда, например, коллектив обеспечивает некоторые потребности населения с помощью скорее повышения налоговых ставок, чем справедливого распределения налогового бремени среди всех граждан.
Конституционный совет, ссылаясь на принцип равенства, установил в этом отношении некоторые ограничения реализации местных свобод, признав одновременно, что местные различия, безусловно, могут оправдывать различные подходы к решению местных проблем.
1.	В своем решении от 18 января 1985 г. Конституционный совет определил, что «принцип свободного управления территориальными коллективами... не может приводить к тому, чтобы основные предпосылки применения законодательства в области реализации публичных свобод зависели бы в огромной степени от решений территориальных коллективов, а тем самым стали бы неодинаковыми па всей территории страны».
Вследствие этого Конституционный совет выступил против законоположения, ставящего в зависимость от согласия территориальных коллективов заключение договоров об ассоциации между государством и частным учебным заведением ввиду непомерных финансовых расходов, которые эти договоры создают для коллективов.
Тем самым выдвигается принцип, в силу которого основные условия осуществления публичной свободы должны быть одинаковыми для всей территории страны.
2.	Общее применение этого принципа заходит очень далеко; условия осуществления свободы предпринимательства, например, неодинаковы на всей территории ввиду неравенства размеров налоговых отчислений; но то обстоятельство, что предприниматель с учетом этого выберет для себя один населенный пункт вместо другого, мало что меняет, потому что он не будет гарантирован от того, что налоговый режим сможет полностью измениться. Другой пример: от года к году условия отправления религиозного культа или осуществления права на собрание отличаются в зависимости от приспособленности общественных зданий, которые для этого выделены, но в то же время мысли и мнения повсюду распространяются более или менее свободно, хотя способ их распространения иногда зависит от решений, принимаемых муниципальными органами в области кабельного, аудиовизуального вещания и т.д.
3.	Конституционный совет, впрочем, вскоре ограничил ту линию в судебной практике, которая обозначилась в решении от 18 января 1985 г. В другом решении, которое вряд ли можно считать последовательным (от 17 июля 1985 г.), Совет признал, что поскольку искомая законодателем цель может быть достигнута только «на основе конкретных оценок», то закон может «возлагать ее достижение на местные административные органы». Так, например, Совет посчитал соответствующим Конституции положение, разрешающее местным органам власти и управления ограничивать осуществление права собственности во имя того, чтобы обеспечить «сохранение природных ландшафтов и среды обитания».
183
Раздел 4
Расширение территориальных свобод
Может ли парламент или правительство принимать радикальные меры по внесению изменений в основы законодательного режима заморских департаментов и какова их обязательная сила для государства?
По мнению Конституционного совета, в законодательный режим заморских департаментов могут вноситься изменения, вызванные их особым положением (статья 73 Конституции), а следовательно, могут быть расширены или сужены рамки реализации местных свобод.
Ответы на эти вопросы следует отыскивать в статьях 34 и 37 Конституции.
1. В соответствии с упомянутыми статьями лишь орган, наделенный по закону компетенцией в соответствующей области, вправе принимать меры об изменениях законодательного режима. Однако если возникает необходимость предусмотреть вмешательство децентрализованных органов в процедуру разработки декретов или регламентировать процедуры в сферах, не отнесенных к регламентации законом, то это можно сделать с помощью декрета; напротив, если требуется предусмотреть вмешательство местных властей в процедуру разработки законов или предоставить им право регламентации в сферах, отнесенных к регулированию законом, то это можно осуществить только через принятие специального закона.
2. Поэтому, например, обязательная консультация с Генеральным советом территории, предусмотренная декретом от 26 апреля 1960 г., является одним из необходимых условий, позволяющих законодателю подготовить реформу об изменениях в законодательном режиме территории.
Если законодатель и связан мнением Генерального совета территории, то решения, заложенные в правительственных декретах, для него не обязательны.
В отношении регламентирующих положений необходимо исходить из того, что все, что сделано декретом, им же может быть и отменено. И действительно, когда административная власть устанавливает общую норму, она сама связана ее соблюдением.
Начало возникновения международной компетенции
Заморские территории могут в известной степени участвовать в международной деятельности правительства. Согласно статье 9 закона от 31 декабря 1982 г. к региональным советам «можно обращаться за заключениями по всем проектам соглашений, касающихся регионального сотрудничества в экономической, социальной, технической, научной, культурной областях и в области гражданской безопасности». Такие соглашения заключаются между Французской Республикой, с одной стороны, и территориями Реюньона — «государствами Индийского океана», другими заморски
184
ми департаментами — «государствами Карибского моря или соседними с Гвианой государствами» — с другой.
Эта компетенция имеет чисто совещательный характер; каждое из государств использует ее по своему усмотрению, поскольку она может осуществляться только по запросам правительства. Эта компетенция, безусловно, касается межгосударственных отношений, а не только отношений между самими территориальными коллективами; но она не ограничивает полномочий центрального правительства, поскольку не предусматривает установление прямых связей региональных органов с иностранными государствами. Переговоры, по поводу которых регион дает свое заключение, ведутся только с французским государством.
А. Законодательный режим
1. Заморская территория активно участвует в осуществлении компетенции, которую Конституция предоставляет органам государства.
а.	Заключение ее территориальной ассамблеи необходимо всякий раз, когда законодатель намеревается изменить особую организацию территории, то есть либо разработать, либо изменить специфические для территории законы.
б.	Законодатель обычно ставит в зависимость от получения заключения территориального правительства принятие некоторых решений о компетенции французского правительства (статья 31 закона от 6 сентября 1984 г. о Полинезии и статья 34 закона от 6 сентября 1984 г. о Новой Каледонии). Возникает вопрос, вправе ли Конституционный совет опротестовать закон, принятый по инициативе правительства, если он не был представлен на заключение территориального правительства?
Есть соблазн дать на это отрицательный ответ, памятуя о том, что законодатель суверенен и не может заранее связывать себя обязанностью какого-либо консультирования.
Однако проведение предварительных консультаций с территориальным правительством органически входит в особую организацию территории; ее законодательный статус не может изменяться без заключения ассамблеи территории. Таково одно из конституционных требований.
Это дает основание сказать, что в упомянутых выше случаях законодатель обязан консультироваться с территориальным правительством, чтобы соблюсти сам принцип особой организации территории; если он не пожелает консультироваться с территориальным правительством, он обязан консультироваться с территориальной ассамблеей. Только при этом условии он вправе косвенным образом воздействовать на особую организацию территории, не выходя из рамок статьи 74 Конституции.
в.	По вопросам исключительной компетенции государства законодатель смог предоставить самой территориальной ассамблее пра-
185
но выражать пожелание либо о распространении действия законов и постановлений метрополии на ее территории, либо об отмене, изменении или дополнении законодательных или регламентарных актов, специально применяемых в отношении данной территории (статья 69 закона от 6 сентября 1984 г. о статусе Полинезии и статья 71 закона от 6 сентября 1984 г. о статусе Новой Каледонии).
Перечисленные выше законы, например, предоставили территориальным ассамблеям право дополнить издаваемые ими постановления мерами наказания за правонарушения, которые могут включать также меры в виде тюремного заключения (статьи 64 и 65 Закона о Полинезии и статьи 66 и 67 закона о Новой Каледонии).
Такая компетенция может показаться противоречащей статье 66 Конституции в том виде, в каком она толкуется Конституционным советом (решение от 28 ноября 1973 г.), поскольку, по мнению Совета, только закон может устанавливать меры наказания в виде лишения свободы.
Но и в этом случае можно считать, что статья 74 Конституции связывает с принятием закона, касающегося организации заморской территории, возможность устанавливать исключения из ее положений.
Однако решения территориальных органов не являются законами в формальном смысле слова; они остаются в сущности административными актами, которые могут быть обжалованы. Может ли законодатель превратить их в законы (в формальном смысле слова), упразднив тем самым всякую возможность их обжалования? Конечно, нет, потому что контроль за администрацией, предусмотренный в статье 72 Конституции, устанавливается как для заморских территорий, так и для других территориальных коллективов; ввиду этого законодатель не может лишать представителя правительства возможности передавать спорный вопрос на рассмотрение судьи.
В этом, видимо, следует усматривать один из самых серьезных барьеров на пути заморских территорий в направлении к федерализму.
Б. Компетенция по международным вопросам
Участие территориальных органов в осуществлении компетенции по международным вопросам может быть весьма разнообразным.
Территориальная ассамблея, как уже отмечалось, получила полномочия совещательного характера в области заключаемых от имени Франции международных договоров и соглашений.
Законодатель призвал территориальное правительство к участию в некоторых международных переговорах (статья 41 закона о Новой Каледонии и статья 38 закона о Полинезии).
Такое расширение компетенции вызывает два замечания.
— С одной стороны, оно устанавливает для органов государства обязанность привлекать территориальное правительство к участию в переговорах, начала которых оно потребовало, а также к участию в
186
переговорах, касающихся воздушного и морского сообщения; если центральное правительство не будет выполнять эту обязанность, то оно не сможет налагать и санкции на соответствующий коллектив, поскольку Государственный совет всегда заявлял о неподсудности ему вопросов оценки законности международных соглашений, заключенных от имени правительства.
— С другой стороны, если соглашения, относящиеся к областям, перечисленным в статье 53 Конституции, представляются на ратификацию после разрешения на то законодательного органа, то уклонение от упомянутой выше обязанности сопровождается санкцией; действительно, закон, который разрешал бы ратификацию соглашения, к участию в котором территориальное правительство не было привлечено, тем самым посягал бы на особую организацию территорий, а этого нельзя делать без предварительного заключения территориальной ассамблеи.
В глазах международного сообщества Французская Республика составляет единое целое; другие государства, как и международные организации, признают только ее; она одна может нести ответственность за любое действие французского органа власти, где бы таковой ни располагался. Заморские территории не являются признанными субъектами международного права, и для них нельзя делать исключения из положений раздела VI Конституции, касающегося международных договоров и соглашений.
В. Полномочия представителя правительства
В силу статьи 73 Конституции статус заморских территорий не может представлять исключений из основных положений Конституции.
Но с учетом удаленности территорий правовые акты фактически выражают тенденцию к расширению полномочий представителя правительства на этих территориях путем предоставления ему дополнительных полномочий, которые в метрополии осуществляются самим правительством. В этом смысле связующая роль отводилась верховному комиссару.
Что касается местных свобод, то полномочия верховного комиссара на территориях Новой Каледонии расширяются. Так, по закону от 6 сентября 1984 г. он может сам отменять любое решение регионального совета или конгресса, которое он сочтет противоречащим действующим законам и постановлениям (см. также статьи 28 и 43 закона от 17 июля 1986 г.).
Такие полномочия и в особенности административный контроль, осуществляемый верховным комиссаром Республики над всеми решениями территориальных органов, также служат препятствиями для развития федералистских тенденций на заморских территориях.
1S7
Однако недавние решения Конституционного совета, как и перспективы развития самой Новой Каледонии, ставят под вопрос сам принцип неделимости Республики.
Г. Эволюция государственного устройства: тенденция к федерализму
1. Конституционный совет в своих решениях от 8 и 23 августа 1985 г. утверждает, что роль распорядительного органа заморской территории не ограничивается простым управлением этой территорией.
Такая формулировка может вызвать удивление: «роль» не является юридическим выражением. Конституционный совет не использует также и термин «полномочия», который обычно употребляется в публичном праве, потому что в публичном праве нет промежуточных категорий между законодательными и подзаконными актами.
Кроме того, статья 72 Конституции, возлагая на представителя правительства контроль за администрацией, исходит из того, что контролируемые акты являются управленческими актами, так как административный контроль может осуществляться только за деятельностью по управлению.
В этих же решениях Конституционный совет пришел к выводу, что совещательный орган «представляет территорию и ее жителей при соблюдении статьи 3 Конституции», но эта статья 3 устанавливает, что «национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и посредством референдума»; поэтому термин «представляет» следует понимать в смысле, который статья 3 связывает с понятием «представители».
Все это дает основание полагать, что территориальные советники являются не только административными руководителями, но и представителями государства, согласно различию, которое проводится во французском публичном праве начиная с 1791 г., и в этом качестве они участвуют и в осуществлении суверенитета. Здесь, безусловно, коренится одно из посягательств на принцип неделимости Республики.
2. На чем основана тенденция к федерализму? Прежде всего на самой Конституции, а затем на широком объеме полномочий (иногда составляющих исключения из Конституции), которые законодатель предоставил территориальным совещательным органам.
Согласно статье 7 Конституции территории реализуют «свои собственные интересы в совокупности с интересами Республики»; конечно, коммуна (или департамент) также имеет свои собственные интересы; но эти интересы не требуют, как для каждой заморской территории, статута «особой организации», а стало быть,и специального законодательства и регламентации, по поводу которых с его распорядительным органом в обязательном порядке проводятся
188
консультации; внутренние специфические интересы территории составляют поэтому первый зародыш идеи федерализма.
Описанный выше законодательный режим, устанавливающий значительные исключения из Конституции, предоставляет властям территории полномочия, которые выходят за пределы обычного управления местными коллективами; они влекут за собой обязательные правовые последствия, по крайней мере в области процедуры для центральных органов государства, правительства и для законодателя; поэтому законодательный режим заморских территорий также эволюционирует по пути федерализма.
Особая организация территории побуждает ее к участию в осуществлении полномочий государства как при разработке законов и правительственных постановлений, так и при исполнении международных соглашений, в переговорах по некоторым из которых они участвуют непосредственно.
Здесь также проявляется тенденция к федерализму; безусловно, последняя из перечисленных прерогатив заключена в жесткие конституционные рамки, но разве само федеративное устройство государства не предоставляет отдельным частям федерации лишь весьма ограниченную международную правосубъектность?
И напротив, полномочия, признаваемые за представителем центрального правительства, являются тормозом для любого развития по направлению к федерализму; однако возникшая альтернатива развития территории Новой Каледонии по пути к независимости вызвала серьезные конституционные проблемы.
Д. Эволюция статуса: возможность «ассоциации»
1. Ни одно из конституционных положений не предопределяет эволюцию статуса заморской территории, в частности путем изменения особой организации такой территории, хотя законодатель может предусматривать... правила... отличающиеся от вступивших ранее в действие правил (решение от 8 августа 1985 г.).
2. Закон о статусе Новой Каледонии, направленный на рассмотрение Конституционного совета, предусматривая в статье 1, что «заинтересованное население Новой Каледонии и прилегающих территорий будет приглашено к тому, чтобы не позднее 31 декабря 1987 г. высказаться о переходе территории на путь независимости на основе ассоциации с Францией», в этой же статье также отмечается, что «последующим законом будут определены условия, в которых состоится голосование, предусмотренное в статье 1 закона»1.
Те, кто подписали требование о цензуре закона, признавали, что Конституция в статье 53, толкование которой было дано Конститу-
1 Эта статья была отменена законом от 17 июля 1986 г., предусматривающим, что через двенадцать месяцев «среди заинтересованного населения будет проведен опрос о переходе территории к независимости или о ее сохранении в составе Республики со статусом, опирающимся на автономию и регионализацию».
189
циопным советом в решении от 30 декабря 1975 г., предусматривает возможность получения независимости путем отделения, а в статье 88 предоставляется возможность ассоциации; но они полагали, что эти две статьи не могут сочетаться друг с другом, поскольку получение независимости обычно вытекает из действия внутригосударственного правового акта, в то время как ассоциация реализуется на основе международно-правового акта, заключаемого с другим суверенным государством. Они отмечали, кроме того, что Декларация Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1960 г. исключает какие-либо оговорки при получении колонизированным пародом независимости.
Конституционный совет отказался от высказывания собственной точки зрения по этому вопросу, полагая, что упомянутая выше статья 1, отсылая любое уточнение к другому закону, «ограничивается изложением заявления о намерениях без нормативного содержания» и «не может в нынешних условиях давать повод к изменению Конституции».
Однако доводы, приведенные авторами жалобы, не являются надуманными, поскольку, с одной стороны, Франция с 1955 г., то есть до принятия Декларации ООН 1960 г., исключила Новую Каледонию из перечня несамостоятельных территорий, которые только одни имеются в виду в упомянутой выше Декларации, а с другой — пи одно из положений статьи 88 Конституции не требует, чтобы соглашение об ассоциации заключалось непременно с суверенным государством.
В действительности статья 88 Конституции дает возможность использовать все формы ассоциации, в том числе и форму федерализма. Безусловно, в этом случае территория уже не будет находиться в составе неделимой Французской Республики; она станет самостоятельным государством и приобретет статус, аналогичный предусмотренному статьей 86 Конституции (измененной конституционным законом от 4 июня 1960 г.) для государств — членов Сообщества, получивших независимость.
190
Часть III Право на равенство
Глава I Место равенства в Конституции
I. Конституционный Янус
«О, свобода! Сколько преступлений совершается твоим именем!» Менее чем через четыре года после возвестившей эти слова госпожи Ролан именно за то, что он был ревнителем Равенства, Гракх Бабёф поднялся на эшафот.
Правда, Бабёф намеревался установить равенство путем безжалостной революции и уничтожения элиты общества.
В современной Франции равенство, как и свобода, является кровавым идолом; оно является для юриста своего рода головоломкой; парадокс состоит в перманентном разрыве между декларациями о равенстве и реальностью, преодолеть который тщетно пытался Г. Бабёф. «Люди рождаются и остаются... равными в правах», — провозглашает Декларация 1789 г., однако они никогда не являются таковыми в действительности. Тем не менее само это право не является абстракцией, оторванной от реальной жизни; оно отражает «необходимые отношения, вытекающие из природы вещей». Вове-нарг, который еще не мог читать ни Монтескьё, ни Руссо, ни Декларации, писал: «Неправильно утверждать, будто равенство является законом природы; природа ничто не сделала равным». Альфред де Мюссе, который прочитал произведения всех просветителей, писал о том же самом, но в стихах:
Пусть люди будут равными друг с другом на земле, Уразуметь сие не мог я никогда, возможно ль это?
Не случайно на принцип равенства чаще всего ссылаются в обращениях к Конституционному совету, когда ему передается на цензуру какой-либо закон. Так как формально «равноправные» люди чаще всего находятся в неодинаковом положении, то необходимо выяснить, должен ли быть закон одинаковым для каждого из них. По этому основанию на цензуру Конституционного совета всего было представлено свыше пятидесяти законов, и выяснение разницы между формально юридическим и реальным равенством каждый раз требовало огромных усилий; безусловно, во многих актах
191
содержится напоминание о принципе равенства, но Конституционному совету приходилось не раз уточнять его объем и толковать его применительно к аспектам проблемы.
Его судебная практика может выглядеть как практика защиты равенства в том смысле, в каком его понимали деятели 1789 г.; но филигранно вырисовывается и другая идея: если неодинаковое положение людей в обществе оправдывает необходимость дифференцированного подхода, то в условиях социальной республики (статья 2 Конституции) оправданно наличие норм, которые исправляют по мере возможности наиболее вопиющие диспропорции в социальном неравенстве, ибо совершать посягательство на формальное равенство с целью приближения общества к действительному равенству — это тоже своеобразная форма обеспечения принципа равенства.
Таким образом, выступают два конституционных обличья принципа равенства: формально равный для всех закон может быть неравным в материальном смысле, когда обеспечивает единообразный подход по отношению к неодинаковым ситуациям. Конституционный суд ФРГ выражает эту же мысль, утверждая, что законодатель не может «ни произвольно рассматривать то, что в основном является равным с неодинаковых позиций, ни произвольно рассматривать то, что в основном является неравным с позиций принципа равенства». Следовательно, формальное равенство должно по мере возможности приближаться к равенству в материальном выражении.
Поэтому два облика принципа равенства находятся в очевидном противоречии друг к другу: один аспект носит формальный характер, благодаря тому что равенство возведено в закон; другой аспект выражен в реальной действительности, с материальной стороны он ведет к приблизительному равенству с помощью закона.
В какой же мере во Франции удается примирить эти два требования в законодательстве и судебной практике?
II. Нормативные положения о равенстве
В конституционных нормах придается большое значение самому принципу равенства. Они гарантируют также его применение в разных областях правового регулирования.
А. Общеправовые нормы
Равенство значится в качестве второго термина в девизе Французской Республики еще со времени принятия Конституции 1848 г.
1. Равенство впервые всплывает в статье 1 Декларации 1789 г., которая гласит: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах».
192
Но в Декларации 1789 г. не провозглашается равенство между полами; однако не оспаривается, что революционеры той эпохи употребляли слово «человек» в его родовом смысле, как обозначающее любого человека, даже если фактически они не имели в виду предоставить женщинам равные с мужчинами избирательные права. В настоящее время исчезли всякие сомнения на этот счет, поскольку преамбула Конституции 1946 г. устанавливает, что «закон гарантирует женщине во всех областях равные права с мужчиной».
Б. Специальные правовые нормы
Принцип равенства нашел отражение в многочисленных конституционных положениях, которые обеспечивают его применение в законодательстве, однако на деле оказывается, что он распространяется либо только на французских граждан, либо на всех лиц, проживающих во Франции.
1.	Равенство граждан перед законом — основное содержание принципа «закон должен быть единым для всех, охраняет он или карает» (статья 6 Декларации 1789 г.). Аналогичное положение содержится в последующих декларациях.
Конституция 1958 г. в статье 2 закрепила равенство граждан перед законом, установив, что Франция «обеспечивает равенство перед законом всем гражданам без различия происхождения, расы или религии». По мнению Конституционного совета, именно здесь заключена сущность принципа равенства; последующие законодательные вариации на тему о равенстве лишь дополняют эту сущность (решение Конституционного совета от 12 июля 1979 г.).
2.	Следующим по значимости является равный доступ граждан к публичным должностям, который также закреплен в статье 6 Декларации 1789 г., хотя он распространен только на французов: «Все граждане равны перед законом и поэтому имеют равный доступ ко всем постам, публичным должностям и занятиям сообразно их способностям и без каких-либо иных различий, кроме тех, что обусловлены их добродетелями и способностями».
3.	Затем следует сказать о равенстве в области политических прав; что касается занятия выборных должностей, то равенство вытекает из предыдущей фразы статьи 6 Декларации 1789 г.; что же касается равенства электората, то оно вытекает из статьи 3 Конституции 1958 г., гласящей, что «выборы всегда являются всеобщими, равными и тайными».
4.	Далее следует равенство в области налогообложения: «Общие взносы должны быть равномерно распределены между всеми гражданами1 сообразно их возможностям» (статья 13 Декларации 1789 г.).
1 В Декларации III года Республики термин «граждане» заменен термином «налогоплательщики» (статья 16); статья 15 Конституции 1848 г.употребляет обобщающий термин: «каждый».
13-1625
193
5.	Далее следует «равенство всех французов в отношении бремени, вытекающего из национальных бедствий (абзац 12 преамбулы Конституции 1946 г.).
6.	Далее в Конституции значится «равный доступ детям и взрослым к образованию, приобретению профессий и к культуре»; в этом положении не делается никакого различия в отношении национального происхождения.
7.	И наконец, равенство в условиях труда и занятии должностей, потому что «никто не может быть ущемлен в труде и в профессии по причине своего происхождения, своих взглядов или своего вероисповедания» (абзац 5 преамбулы Конституции 1946 г.).
8.	Иногда для обеспечения соблюдения равенства делались ссылки на многие другие положения:
—	неделимость Республики (статья 2 Конституции) требует, чтобы у французских парламентариев повсюду был одинаковый статус (решение Конституционного совета от 30 августа 1984 г.);
—	условия осуществления свободы должны быть одинаковыми на всей французской территории (решение Конституционного совета от 18 января 1985 г.);
—	самоуправные и произвольные действия являются посягательством на принцип равенства (статья 7 Декларации 1789 г. и статья 66 Конституции 1958 г.).
Глава II Общий принцип равенства
Безусловно, принципу равенства противоречит любая дискриминация между гражданами, но сами граждане находятся в разном положении, и закон должен учитывать это. Закон, учитывающий различие между гражданами применительно к их социальному положению, не обязательно противоречит Конституции.
Однако Конституционный совет через толкование Конституции запрещает проводить некоторые виды различий; проведение других вызывает контроверзы и при некоторых обстоятельствах признается либо противоречащим, либо соответствующим Конституции.
Кроме того, имеются принципы, из которых постулат о равенстве не позволяет законодателю делать много исключений, и хотя Конституционный совет не признал конституционного значения за этими принципами, тем не менее они имеют в отношении законодателя морально обязывающую силу; поэтому их следует называть полуконституционными принципами.
Наконец, анализ решений Конституционного совета показывает, что он решительно выступает против всего, что, по его мнению, является незаконным. В этой связи важно выяснить вопрос о том, в какой мере конституционный судья правомочен навязывать свой выбор законодателю.
194
Раздел 1
Случаи недопустимости различий
Конституция запрещает не только дискриминацию, то есть такие различия, которые ставят одну категорию граждан в менее благоприятные условия по сравнению с другими категориями, но и вообще дискриминационный подход. Одни из таких запретов имеют общее значение, а другие имеют специфический характер, присущий некоторым сферам деятельности. Это побуждает Конституционный совет выступать против какой бы то ни было законодательной регламентации, содержащей привилегии для одних в ущерб другим.
I.	Запреты общего значения
1.	Речь идет прежде всего о любом «различии в зависимости от происхождения, расы или религии» (статья 2 Конституции). Не следует ли к этому добавить различие, основанное на верованиях, ведь статья 2 Конституции констатирует: «Франция... уважает все верования»? Конечно, такое уважение формально не запрещает проведение различий между людьми в зависимости от их верований; однако есть две причины, требующие приравнивания верования к расе или к религии.
Во-первых, преамбула Конституции 1946 г. ставит людей в одинаковое положение, провозглашая, что «всякое человеческое существо независимо от расы, религии и вероисповедания обладает неотъемлемыми и священными правами».
Во-вторых, «никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные» (статья 10 Декларации 1789 г.); однако источником беспокойства чаще всего является дискриминация в зависимости от взглядов и, следовательно, от верований.
Конституционный совет неоднократно опирался на эту фразу, впрочем, не только для того, чтобы выступить против запрещенной дискриминации, но и для того, чтобы согласиться с различиями, которые не осуждает Конституция, в частности различиями, связанными с возрастом (решение от 5 июля 1977 г.), географическим местоположением (решение от 25 февраля 1982 г.) или самобытными особенностями какой-либо заморской территории (решение от 25 июля 1984 г.).
Конституционный совет даже согласился (решение от 12 января 1983 г.) с тем, что избирательный закон может учитывать «географическое положение и этническое разнообразие» заморской территории (Новая Каледония). И действительно, соответствующий закон, представленный на рассмотрение Конституционного совета, не устанавливал дискриминации между самими гражданами. Эта же идея вновь отчетливо вырисовывается в решении Конституционного совета от 8 августа 1985 г. по поводу Новой Каледонии, в котором Совет согласился, что разделение территории на регионы может
13»
195
осуществляться «с учетом всех поддающихся учету элементов, в частности географического распределения населения».
II.	Особые запреты
В особых сферах регулирования конституционное право запрещает проводить некоторые виды различий в правовом режиме.
1.	Так обстоит дело прежде всего со сферой трудовых отношений. Так же обстоит дело при получении доступа не только к занятию публичных должностей, но и всякого рода профессиям, равно как и в трудовых отношениях, где «никто не может быть ущемлен в труде и в профессии по причине своего происхождения, своих взглядов или своего вероисповедания» (преамбула Конституции 1946 г.).
Положение преамбулы идет дальше, чем соответствующее положение Декларации; во-первых, оно относится ко всем людям, в то время как Декларация касается только граждан страны; затем, она касается как частного, так и публичного сектора.
Напротив, эти правила не запрещают различий в зависимости от возраста (решения от 5 июля 1977 г. и от 5 января 1982 г.). Они не запрещают проводить различия по признаку национальной принадлежности трудящихся, если ссылаться на статью 2 Конституции, которая касается только граждан, и на статью 6 Декларации 1789 г., которая касается занятия французскими гражданами публичных должностей.
2.	Иначе обстоит дело в области политических прав.
а.	Из принципа равенства вытекает, что организация выборов в Национальное собрание (решения Конституционного совета от 2 июля 1986 г. и от 18 ноября 1986 г.) и в любой выборный орган, роль которого выходит за рамки простого управления (решения от8 и 23 августа 1985 г.), в основном строится на демографической основе; ослабление действия этой общей нормы допустимо втой степени, в какой это оговорено в конституционно обозначенных рамках.
Например, принцип равенства в области избирательного права, утверждаемый в статье 3 Конституции, подвержен ряду ограничительно обозначенных исключений, о которых напомнил Конституционный совет в своем решении от 18 ноября 1982 г.
Такие исключения вызваны следующими соображениями.
Требуется достигнуть определенного «возраста» для обладания п ра-вом избирать и быть избранным, то есть возраста совершеннолетия; кроме того, органические законы о выборах в палаты парламента и обычно законы о выборах в местные представительные органы могут устанавливать минимальный возраст для правабыть избранным.
Требуется иметь национальную принадлежность, то есть, чтобы стать избирателем, необходимо быть французским гражданином.
Третье ограничение основано на «неправомочности», иначе говоря, чтобы быть избирателем, необходимо пользоваться «гражданскими и политическими правами».
196
Четвертое ограничение связано с существованием режима «не-избираемости» в силу несовместимости выборного мандата с другой ранее занимаемой должностью.
«Независимость выборного лица» — это режим депутатской несовместимости для обеих палат парламента с занятием выборных постов в местных органах власти.
Других ограничений не существует.
На этом основании всякое иное ограничение как избирателей, так и лиц, могущих быть избранными, противоречит Конституции; что касается равенства на выборах, то оно находит свое основание еще и в принципе равенства граждан в занятии публичных должностей (статья 6 Декларации). Конституционный совет недвусмысленно высказался в своем решении от 18 ноября 1982 г. против статьи закона, устанавливающего «различие между гражданами по признаку пола»; когда в одной из статей этого закона предусматривалось, что «в списки кандидатов не могут включаться более 75 процентов лиц одного пола».
б.	Распространяется ли действие статьи 3 Конституции на все выборные акции?
В этом существуют большие сомнения, поскольку она имеет в виду условия осуществления национального суверенитета; на этом основании есть резон ограничить ее толкование выборами в орган, выражающий этот суверенитет. Конституционный совет применяет эту статью к политическим выборам (решение от 18 ноября 1982 г.), но считает, что выборы муниципальных советников можно истолковать как «политическое голосование». Это же суждение применимо и к территориальной ассамблее какой-либо заморской территории (решение Конституционного совета от 8 августа 1985 г.). Конституционный совет также применял статью 3 к выборам трудовых конфликтных комиссий (решение от 17 января 1979 г.); и напротив, он отказывается применять ее к иным выборам, чем те, которые относятся к «осуществлению политических прав или к назначению судей».
Вследствие этого законодатель «при назначении представителей лиц, застрахованных в системе социального страхования, может предоставить право выдвижения кандидатур некоторым организациям в силу их характера и их представительства на национальном уровне» (решение от 14 декабря 1982 г.).
III.	Недопущение привилегий
«Желание заполучить привилегию плохо сочетается со вкусом к равенству. Однако эти противоречивые страсти обуревали французами во все времена». Такую мысль выразил де Голль. Это противоречие неизменно вызывает и ряд проблем среди законоведов и юристов страны.
Отмена привилегий, о которой было объявлено в ночь на 4 августа 1789 г., не была прямым следствием действия республиканско
197
го закона, поскольку решение об этом было принято еще в монархический период, затем эта идея четко проходит через Декларацию 1789 г.
Отсюда понятно, почему любая привилегия считается недопустимой во французской конституционной системе.
Конституционный совет неоднократно осуждал все, что выглядит в нормах закона как привилегия.
а.	Например, Конституционный совет усмотрел наличие привилегии уголовно-правового характера в законодательстве, которым устанавливались меры наказания в отношении того, кто нарушит закон, но не в отношении того, кто уклонится от обязанностей, намечаемых законом, формально его не нарушая (решение от 10 ноября 1982 г.).
б.	Конституционный совет усмотрел «привилегию, нарушающую принципы, провозглашенные в статье 6 Декларации 1789 г.» в законодательстве, разрешающем одним государственным служащим добиваться зачета в стаж их профессиональной деятельности при проведении должностной переквалификации, в то время как другие государственные служащие, подлежащие включению в те же корпуса и окончившие ту же Национальную административную школу, не могут добиться зачета в стаж времени, проведенного ими ранее на государственной службе (решение от 14 января 1983 г.). Аналогичное же осуждение «привилегий» вновь появляется в решении Конституционного совета от 16 января 1986 г. о зачислении послов в корпус полномочных министров.
Конституционный совет наперед осудил любую уступку национального предприятия тому приобретателю, выбор на которого пал в зависимости от какой-либо привилегии (решения от 25 и 26 июня 1986 г.).
2а. Пронизывает ли принцип равенства гражданское право?
На первый взгляд он не просматривается: пи один из авторов курса гражданского права не счел целесообразным указать на этот принцип в алфавитном указателе; слово «равенство» употребляется только для того, чтобы подчеркнуть либо то, что оно существует (например, в области договорных отношений или в области договоров о присоединении), либо для констатации факта наличия и действия привилегированных режимов в охране собственности, существование которых Конституционный совет отказался оспаривать (решение от 18 января 1985 г.).
И все же равенство утвердилось и в гражданском праве: по мнению Планьоля, Рипера и Буланже, привилегия представляет собой исключение из принципа равенства и поэтому должна всякий раз получать ограничительное толкование.
Тем не менее в гражданском праве принцип равенства занимает важное место, которое законодатель не сможет отнять у него, не нарушая при этом Конституцию.
Так, закон не может восстанавливать какие-либо привилегии в области наследования, например по праву принадлежности к мужскому полу или первородности (право майората); закон неправомо-
198
чей устанавливать неравенство между наследниками одной и той же степени родства; на том же основании очередность предъявления права на наследование имущества имеет конституционную силу и должна неукоснительно соблюдаться.
Принцип равенства между супругами стал полностью соблюдаться только в самое последнее время в результате принятия серии законов, которыми за женой были признаны те же права, что и за мужем, как в области имущественных интересов, так и в отношении детей (законы от 13 июля 1965 г. о режиме имущественных отношений между супругами, от 4 июня 1970 г. о родительской власти, от 13 июля 1972 г. об усыновлении, от 11 июля 1975 г. о разводе, закон от 23 декабря 1985 г. о равенстве супругов).
Отмена этих законов вопреки принципу равенства означала бы посягательство на Конституцию.
Единственная привилегия, сохраняемая за мужчиной, состоит в его преимущественном праве передачи своей фамилии детям, родившимся в законном браке; впрочем, это его право вытекает из обычая, а не специального положения Гражданского кодекса, хотя закон от 23 декабря 1985 г. дает возможность добавлять к его имени «в соответствии с обычаем» имя того из родителей, который не передал сыну свою фамилию.
б. В области уголовного процесса можно привести нормы, устанавливающие привилегии от привлечения к суду в пользу судей, должностных или выборных лиц, которые могут привлекаться к судебной ответственности только апелляционным судом (статья 479 прежнего Кодекса уголовного судопроизводства); в настоящее время они подсудны тем же судебным органам, что и остальные граждане, но эти органы должны находиться вне пределов компетенции, в которой эти магистраты осуществляют свои функции (закон от 24 февраля 1934 г.). В этом случае нельзя усматривать привилегию, а скорее меру предосторожности, позволяющую обеспечивать беспристрастность правосудия.
3. Отношения между гражданами, находящимися в неодинаковом положении, в значительной степени определяются принципом равенства; закон, который напрямую предоставлял бы одному из таких граждан по сравнению с другим какую-либо привилегию, оказался бы в противоречии с Конституцией. Однако в материальном аспекте принцип равенства должен сопрягаться с «социальным» характером Республики, что может найти отражение в создании более благоприятных условий для слабого по сравнению с сильным, то есть путем компенсации фактического неравенства с помощью закрепленных в праве преимуществ.
Все трудовое право основано на такого рода идее; в трудовом договоре могут содержаться пункты, устанавливающие исключения из положений коллективного договора, но только в том случае, если эти положения являются более благоприятными для трудящихся, то есть только для менее защищенной в социальном плане договаривающейся стороны (статья L.132-10 книги 7 Кодекса законов о труде). В этом плане и создаются рабочие места, предназначенные
199
для лиц с физическими и умственными недостатками, вводятся льготы при приеме на работу в отношении молодежи (решение Конституционного совета от 5 июля 1977 г.), оказывается социальная помощь в приобретении и строительстве жилища — все это разновидности преодоления фактического неравенства.
Существует также принцип равенства тяжущихся перед лицом правосудия. Благодаря этому поддерживается равновесие между теми, кто предстанет или предстал перед судом. Содержание этого принципа Конституционный совет разъяснил в своих решениях от 20 января 1981 г. и от 18 января 1985 г., а Государственный совет в своих постановлениях от 5 июля 1985 г. и от 28 ноября 1985 г.
Но и здесь положения о судебной помощи, предусматривающие более низкие судебные издержки для наименее обеспеченных граждан, нацелены на то, чтобы путем предоставления определенных материальных льгот компенсировать неравенство социального положения участников процесса.
Имеется много законов, формально неравноправных, которые обеспечивают социальную защиту наиболее обездоленных и слабых; например, существует защита пешехода от наезда автомобиля, в особенности если жертвой автодорожного происшествия становится ребенок или престарелый человек. Таково содержание закона от 5 июля 1985 г., который никто не посмел опротестовать перед Конституционным советом во имя принципа равенства. На том же основании покоится презумпция ответственности, в силу которой бремя доказывания возлагается лишь на одну из сторон.
4. Привилегией будет являться также любая льгота, предоставленная частному лицу от имени и властью государственного органа; например, статья 1-69 Кодекса государственных имуществ специально запрещает государству отчуждать определенные виды движимых предметов бесплатно или ниже их продажной цены.
Раздел 2
Спорные основания для различий
Каково же, помимо приведенных выше случаев, распространение в законодательстве принципа равенства?
Закон не может быть одинаковым для всех граждан государства, вне зависимости от их правового статуса. Редко встречаются законы, которые одновременно адресованы ко всем гражданам страны; чаще всего закон касается различных категорий лиц или некоторых ситуаций, которые являются особыми для той или иной категории лиц.
Законодателю всякий раз надлежит определять область применения издаваемого им закона; так, решение об амнистии принимается законодателем (статья 34 Конституции), но «принцип равенства отнюдь не противоречит тому, что он будет приурочивать применение амнистии к тому моменту, когда категории, на которые опа распространяется, будут определены на основе субъективных
200
критериев» (решение Конституционного совета от 25 февраля 1982 г. по поводу «правонарушений, связанных с определением особого статуса Корсики»), Или другой пример: «законодателю не следует подвергать национализации наиболее мелкие банки», поскольку существует «критерий, принятый для определения предела, ниже которого банки не подлежат национализации», ибо иначе законодатель покусится на целевое назначение самой банковской системы (решение от 16 января 1982 г.).
Таким образом, признавая свободу оценки банковской деятельности за законодателем, Конституционный совет объявляет, однако, и о пределах национализации.
Обильная судебная практика Конституционного совета свидетельствует о том, что законодатель всегда связан принципом равенства при определении сферы применения закона.
Конституционный совет часто использовал следующую формулировку: «Принцип равенства не препятствует тому, чтобы закон устанавливал неодинаковые нормы в отношении категорий лиц, находящихся в разном положении, но так дело может обстоять лишь при условии, если такое несоответствие оправдано реальным различием в положении и не является несовместимым с конечной целью закона» (решения от 27 января 1979 г., от 16 января 1982 г.).
Таким образом, существуют три правовых основания для проведения различий:
—	различие в положении — как основание для установления специальной нормы;
—	различие в решениях — как объект специальной нормы;
—	целевое назначение специальной нормы, основанное на конечной цели закона, в котором она содержится.
Однако принцип равенства позволяет устанавливать специальные нормы только в тех случаях, когда эти три основания находятся между собой в постоянной причинно-следственной связи.
Почему же требуется наличие такой неразрывной связи? Да потому, чтобы устранить всякую двусмысленность при реализации принципа равенства: формальное равенство привело бы к изданию уравнивающей нормы, несмотря на различие в положении; действительное неравенство, основанное на таком различии в положении, может сделать желательным принятие отдельных самостоятельных норм; но если такие нормы не оправданы конечной целью закона, в котором они содержатся, они неправомерно усиливали бы исходное начало для неравенства.
Как отмечал Старк, Федеральный конституционный суд ФРГ придерживается такой же аргументации, квалифицируя как произвол «фактическое несоответствие рассогласованных положений общим началам законодательства в случаях, когда отсутствует связь между предметом, субъектами и целями специальных норм».
Однажды Конституционному совету пришлось отрицательно оценить норму, которая отличалась от конституционных реквизитов как в отношении мотивов, вызвавших ее появление, так и в отношении цели того закона, в котором она содержалась.
201
I. Различие в положении
Различие в положении является понятием, которое охватывает либо различие в условиях жизни лиц, либо различие по роду их деятельности; эта специальная мера должна оцениваться отдельно в зависимости от того, касается ли закон, содержащий ее, материального положения лиц, характера их деятельности или того и другого одновременно.
А. Сходные и различные ситуации
«Для сходных ситуаций должны существовать идентичные нормы; для отличающихся ситуаций должны существовать различные нормы», — утверждал Шарль Лебен в 1982 г. Но его утверждение неточно: именно идентичность предполагает отличие, а не сходство, схожие ситуации никогда не являются идентичными, и между ними существует ряд отличий.
И действительно, редко удается полностью идентифицировать две ситуации до масштабов их полного сходства, ибо история никогда не повторяется; «обстоятельства времени и места постоянно варьируются» (Постановление Государственного совета от 28 февраля 1919 г. по делу Доль и Лоран). Каждая новая ситуация в большей или меньшей мере зависит от того, кто определяет ее возникновение и развитие, и поэтому принцип индивидуализации мер наказания за формально одинаковые противоправные действия отнюдь не противоречит Конституции (решение от 20 января 1981 г.).
Следовательно, нет необходимости устанавливать досконально, имеется или нет различие между двумя специфическими ситуациями, поскольку оно всегда имеется; напротив, следует выяснять, оправдывает ли такая специфика выработку дифференцированных подходов и соответствующих норм.
Конституционный совет, безусловно, исходит из того, чтобы «к сходным ситуациям применялись и сходные решения» (решение от 12 июля 1979 г.) или же чтобы «применялись одни и те же нормы» (решение от 21 января 1981 г.); но поскольку сходный или несходный характер ситуации не удается выявить объективным анализом из-за невозможности полной идентификации, то это предполагает оценку, которая обязательно является субъективной, впрочем, весьма переменчивой в зависимости от конкретных случаев. Следовательно, в расчет должна приниматься именно связь между спецификой положения и иной конкретной нормой.
Конституционный совет никогда не утверждал, что «разным ситуациям должны соответствовать различные нормы», напротив, он трижды утверждал, что ни один конституционный принцип не препятствует подчинению различных ситуаций действию одинаковых норм.
202
Конституционный совет исходит из того, что законодатель вправе применять иные нормы к иным ситуациям, но он отнюдь не обязан это делать при всех обстоятельствах.
Выражение «ситуация» является обманчивым, поскольку специфическая норма подчас относится не столько к сходству ситуаций, сколько к сходству в деятельности: юридическое и физическое лицо, безусловно, находится в весьма неодинаковых ситуациях, но когда они осуществляют одну и ту же деятельность, то эта деятельность подлежит идентичной нормативной регламентации.
Ради недопущения какой-либо путаницы всякий раз, когда мы будем проводить различие между ситуацией (в узком смысле слова) и деятельностью, как более широким понятием, мы будем заменять термин «ситуация» термином «условия».
Такое различие между конкретными условиями и деятельностью в юридическом плане является необходимым, потому что позволяет понять, почему специфические для определенного вида деятельности правила не могут оправдываться различиями, существующими в части условий. Нами была обозначена только одна из тенденций конституционной практики; тем не менее от нее отклоняются некоторые решения Конституционного совета.
Б. Законы, касающиеся условий
Различия в стартовых условиях конкретных лиц (физического или юридического например, предприятия), оправдывают применение специальных норм, касающихся регламентации этих условий. Различные исходные предпосылки могут возникнуть либо в правовом статусе, либо в организации, либо, наконец, в выборе места приложения деятельности, чем, собственно, и определяются существенные различия в правовом положении физических и юридических лиц.
1.	Различие в исходном правовом положении
Вот ряд примеров такого различия.
— Легкость доступа к государственной службе может признаваться за членами генеральных советов, а не за членами территориальных ассамблей (решение от 14 января 1983 г.), за выборными административными руководителями местных коллективов, касс взаимопомощи, профсоюзов и общественно полезных ассоциаций, а не за руководителями предприятий.
— Тот, кто с помощью пожизненной ренты приобретает имущество в форме оказания владельцу жилья личных встречных услуг, имеет преимущество перед другими квартиросъемщиками; поэтому он находится в ином положении по сравнению с любым иным приобретателем жилища, сдаваемого внаем или продаваемого владельцем. Законодатель может поэтому запрещать приобретателю имущества осуществлять свое право перепродажи в течение первых девяти лет после его приобретения (решение от 26 июля 1984 г.).
203
— Общества, которых коснулось замораживание цен (закон от 3 июля 1982 г.) и которые до 11 июня 1982 г.1 решили распределять прибыли, превышающие определенные предельные уровни, оказались в ином положении по сравнению с теми, которые не сделали этого заблаговременно; вследствие этого пришлось и на первых распространить запрет на распределение прибылей в 1983 г. (решение Конституционного совета от 30 июля 1982 г.).
— Учреждения, подпадающие под действие правил о государственном учете, находятся в ином положении по сравнению с учреждениями, на которые не распространяется действие этих правил, поэтому их счета могут проверяться иным способом (решение от 19 января 1984 г.).
— Ректоры университетов, избираемые коллегией в соответствии с определенным законом, находятся в ином положении по сравнению с ректорами, избираемыми в соответствии с последующим законом; законодатель может поэтому сократить продолжительность мандата первых, но не вправе покушаться на продолжительность мандата вторых (решение от 30 октября 1981 г.).
— Студенты и преподаватели находятся в неодинаковом положении по отношению к властям университета; представительство студентов в университетских органах может поэтому быть сокращено ввиду их пассивного участия в университетских выборах, но такое правило вовсе не допустимо распространять на профессорско-преподавательский состав (решение от 17 июля 1980 г.).
— Кустарные строительные предприятия только в 1979 г. были обязаны страховаться на десятилетний гарантийный срок, но взносы, которые они были обязаны внести в компенсационный фонд (созданный законом от 28 июня 1982 г.), были определены законом в меньшем размере, чем те, которые ранее были установлены для других предприятий, на которые распространялась обязанность страхования с более раннего периода (решение от 28 июня 1982 г.).
— Служащие различных управленческих корпусов могут подчиняться действию разных правил, касающихся прохождения ими своей служебной карьеры (решения от 15 июля 1976 г. и от 12 сентября 1984 г.).
Напротив, служащие однородного корпуса должны подчиняться действию одинаковых правил в отношении прохождения ими служебной карьеры, каким бы ни был способ их зачисления в этот корпус (решение от 14 января 1983 г.).
— Различие в статусе членов административного совета, представляющих наемных работников, и членов, представляющих государство или частных акционеров, служит основанием для существования для всех указанных категорий дифференцированного режима, касающегося их смещения с должности, равно как и их ответственности (решение от 20 июля 1983 г,).
— Различие в продолжительности еженедельной трудовой занятости наемных работников какого-либо предприятия может слу
1 Именно на эту дату было объявлено о замораживании цен.
204
жить оправданием существования различий, касающихся осуществления каждой из трудовых категорий профсоюзных прав и представительства ее персонала на предприятии (решение от 21 января 1981 г.).
2.	Различие в организации
Специфика режима акционерных обществ является основанием для того, чтобы законодательство разрешало представительство наемных работников только в административных советах (или в наблюдательных советах) предприятий, созданных в этой форме.
Не все государственные предприятия работают в одинаковом режиме, поэтому масштабы представительства наемных работников в их административных советах могут колебаться в зависимости от разных параметров (решение от 20 мая 1983 г.).
3.	Различие в местонахождении
— Прохождение государственным служащим карьеры в пределах заморских территорий дает ему право на особые льготы (постановление Государственного совета от 16 мая 1980 г.).
— Наемные работники филиала, юридический адрес которого находится за границей, могут получить отказ в праве голоса па выборах в комитет предприятия материнского общества, хотя это право признается за наемными работниками дочернего предприятия, юридический адрес которого находится во Франции (решение Конституционного совета от 27 июля 1982 г.).
— Пользователи инженерного сооружения могут оказаться вынужденными уплачивать дорожные пошлины, размеры которых могут быть разными в зависимости от места их проживания или работы (решение Конституционного совета от 12 июля 1979 г.).
В. Законы, касающиеся деятельности
Применение особых норм, касающихся деятельности граждан, оправдано спецификой их деятельности, а не различиями в положении лиц, выполняющих эту деятельность.
1. Различия, служащие основанием для особых правил
Это — различия, касающиеся выполнения той или иной деятельности; вот некоторые из примеров.
— К служащим одного и того же корпуса, но занимающим различные должности, могут применяться различные нормы, касающиеся достижения ими возрастного предела (решение от 12 сентября 1984 г.); то же самое относится к судейским чинам (решение от 12 сентября 1984 г.).
— Государственная помощь может оказываться организациям, которые не прибегают к использованию рекламы, и в ней может быть отказано тем организациям, которые широко используют рекламу (решение от 25 июля 1984 г. по поводу закона от 1 августа
205
1984 г. о службах аудиовизуальной информации, обязанных получать разрешения).
2. Различия, которые не служат основанием для установления особых правил
Это — прежде всего различия, которые не касаются выполнения какого-либо вида деятельности, как, например, проблемы юридических лиц и общественных коллективов.
Юридические лица обладают теми же правами и свободами, что и физические лица (решение от 16 января 1982 г.), в частности теми же правами на защиту (решение от 22 июля 1980 г.); ассоциации и общества в свою очередь обладают одинаковыми возможностями реагировать на клевету (решение от 27 июля 1982 г.).
Точно так же, когда общественный коллектив осуществляет деятельность, которая конкурирует с деятельностью частных предприятий, по отношению к нему и его деятельности должны применяться те же нормы, что и к последним. Конституционный совет встал на этот путь, но довольно робко (так, он определил, что принцип равенства перед государственным налогообложением ведет к взиманию с администрации почт, телеграфа и телефона налога с заработной платы, «в частности, за коммерческую деятельность ее служб», с тем чтобы не допускать «перегибов в области регламентации конкуренции» (решение от 29 декабря 1984 г.).
Напротив, в отношении кредита он решил, что режим общего права не может устанавливаться для организаций, выполняющих банковские операции, когда они выполняют функции государственных служб (счетные работники казначейства, финансовые службы почты), или осуществляют прерогативы государственных органов власти (эмиссионные учреждения), или подчинены контролю парламента (решение от 19 января 1984 г.). Освобождение упомянутых выше организаций от действия норм общего права имеет целью обеспечить охрану сбереже-ни й, и эта защита в достаточной мере гарантируется с помощью государственного контроля за этими органами.
Г. Законы, регламентирующие одновременно положение и деятельность субъектов права
Некоторые законы предусматривают меры, влияющие как на положение граждан, так и на их деятельность; тогда применение специальной нормы обосновывается либо различием в статусе или положении, либо различиями в самой деятельности; в эту категорию законов входят законы, содержащие меры наказания, и законы, предусматривающие национализацию собственности.
1. Законы, содержащие меры наказания
Меры наказания меняются, конечно, в зависимости от характера правонарушения, а также в зависимости от статуса лица, его совершающего.
206
Во-первых, «уголовным законом может производиться дифференциация по степени ответственности между деяниями различного характера; в частности, покушение на нравственность, совершенное в отношении лица одного и того же пола, является правонарушением, которое отличается от покушения, совершенного на лицо другого пола, и может повлечь за собой более строгую ответственность (решение от 19 декабря 1980 г.).
Во-вторых, несовершеннолетние, которым вменяется в вину совершение преступления или проступка, могут быть осуждены особой категорией судов (решение от 31 декабря 1964 г.); положение потерпевшего (несовершеннолетний) или исполнителя преступления (государственный служащий) может повлечь увеличение меры наказания и т.д.
Поэтому принцип равенства противоречит различным нормам только в том случае, если одновременно имеется сходство в правонарушении и статусе как виновных, так и потерпевших.
Именно так решил Конституционный совет, отметив, что «принцип равенства является препятствием к тому, чтобы граждане, находящиеся в одинаковых условиях и привлекаемые к ответственности за одинаковые правонарушения, подвергались суду судебными органами, образуемыми на основе разных норм (решения от 25 июля 1975 г. и от 27 июля 1978 г.).
2. Законы о национализации
Национализация может проводиться либо в силу важного значения предприятия, над которым государство желает обеспечить за собой контроль, либо с целью изъятия из сферы частной инициативы основного профиля его хозяйственной деятельности. Но ничто не обязывает законодателя обосновывать мотивы национализации, и в этом случае конституционному судье будет трудно обеспечивать адекватную реализацию принципа равенства.
Так, по поводу национализации (цели которой небыли специально мотивированы) пяти промышленных обществ и двух финансовых компаний Конституционный совет смог лишь констатировать, что «особый характер каждого из этих обществ препятствует тому, чтобы на принцип равенства с пользой могла делаться ссылка путем сравнения с положением других обществ, не подпадающих под действие закона о национализации» (решение от 16 января 1982 г.).
Напротив, в отношении банков вместо индивидуализированной мотивации по каждому из банковских учреждений законодатель установил общий критерий национализации, а затем приобщил к тексту закона список категорий учреждений, которые в порядке исключения из общего критерия должны избежать национализации.
Тогда же Конституционный совет высказался против исключения из списка некоторых из учреждений, потому что оно не было оправданным «ни особым характером их статуса, ни природой их деятельности»; речь шла о банках, контролируемых обществами взаимопомощи или кооперативными обществами; зато он разрешил сделать исключение для учреждений, в статусе которых име
207
лись «специфические элементы» (общества недвижимости для торговли и промышленности, фирма переучета ценных бумаг), и для таких, деятельность которых по объему была ниже определенного уровня доходов (в частности, до 1 миллиарда франков в форме вкладов до востребования).
II.	Цель закона
В приведенных выше примерах Конституционный совет ограничился констатацией того, что специальная норма соответствовала или не соответствовала различному положению, но в других случаях он больше стремился выяснить, имеется ли неотъемлемая и постоянная связь между различиями в положении, особой нормой и целью закона, в котором содержится эта норма.
Для этого ему пришлось анализировать целевое назначение закона (решение от 29 сентября 1983 г.), который содержит специфическую норму применительно к основной «цели» (решение от 16 января 1986 г.) и конечную цель, которую поставил перед собой законодатель1.
Действительно, такой анализ необходим.
Во-первых, в некоторых случаях конечная цель объясняет связь, существующую между особым положением и специальной нормой.
Во-вторых, именно по этой причине специальная норма не может противоречить конечной цели закона.
А. Связь между особым положением и специальной нормой проявляется в цели закона
а.	Закон от 29 декабря 1983 г. предписывает производить расчеты с помощью чеков (или кредитных карточек), когда сумма приобретаемого товара достигает определенного размера, но закон освобождает от такой обязанности лиц, которые не имеют своего местожительства во Франции, по которому с них взимаются налоги; цель закона, по утверждению Конституционного совета (решение от 29 декабря 1983 г.), заключается в «борьбе с налоговыми злоупотреблениями. Сделанное же законодателем исключение из общих правил в форме «различия между лицами, для которых установлены разные налоговые режимы, не предусматривающие идентичных способов представления налоговых деклараций и контроля», не противоречит закону и «не посягает на принцип равенства».
б.	Закон о национализации кредита не распространяется на «мелкие» банки; его цель заключалась в том, чтобы «предоставить
1 Лучше всего подходит слово «цель»: предмет регулирования — это все, что относится к содержанию закона; мотив — это предшествующее цели положение; цель — это новое состояние регулируемого объекта, которое, как надеется законодатель, будет вытекать из его предыдущего состояния.
208
государственным властям возможность противостоять экономическому кризису, содействовать экономическому росту и вести борьбу с безработицей» (решение от 16 января 1982 г.). А национализация мелких банков не является необходимой для достижения подобной цели, и именно поэтому Конституционный совет определил, что «уровень, ниже которого банки не подвергаются национализации, так или иначе увязывается с их целевым предназначением».
в.	Закон от 19 января 1983 г. устанавливает для потребителей табака и алкогольных напитков обязанность уплаты взноса в систему социального обеспечения согласно «критерию, основанному на содержании в напитках алкоголя»; цель закона состоит в том, чтобы содействовать равновесию в системе социального обеспечения путем регулирования потребления вредных для здоровья продуктов. По мнению законодателя, их чрезмерное употребление подрывает бюджетный баланс в системе социального обеспечения; критерий уплаты взноса в зависимости от содержания в напитках алкоголя напрямую «связан с целью, которую поставил перед собой законодатель» (решение от 14 января 1983 г.)
г.	Закон (от 25 января 1985 г.) отдает приоритет уплате долговых обязательств, возникших после того, как было вынесено судебное решение о мерах по восстановлению производственного цикла на предприятии, если его деятельность осуществлялась в течение отведенного для восстановления испытательного срока.
Цель этого закона (статья 1) состоит в том, чтобы «сделать возможным сохранение основных фондов предприятия, поддержание его деятельности и трудовой занятости, очищение пассива». Льгота, устанавливаемая для погашения долгового обязательства, возникшего после начала восстановительных мер, должна облегчить сохранение предприятия, поэтому существует связь, с одной стороны, между возникшей проблемной ситуацией и нормой, предоставляющей соответствующие льготы в отношении погашения долгового обязательства, а с другой — между предоставленной льготой и искомой законодателем конечной целью.
Согласно определению Конституционного совета от 18 сентября 1986 г., закон, целью которого является обеспечение открытости финансовой отчетности предприятий средств связи, может устанавливать, что разрешения по вопросам радио- и телевизионного вещания будут выдаваться только обществам, потому что они обеспечивают в плане такой открытости больше гарантий, чем частные лица или ассоциации.
Б. Особая норма должна быть совместима с конечной целью закона
Связь, которая должна существовать между неодинаковым положением, особой нормой и целью закона, содержащего эту норму, перестает существовать, если эта особая норма становится несовме
14-1525
209
стимой с этой конечной целью; в этом случае особая норма приходит в противоречие с принципом равенства.
Это побуждает Конституционный совет проводить сопоставление предмета регулирования особой нормы с конечной целью закона, содержащего ее.
Вот несколько примеров такого сопоставления.
Закон от 18 января 1979 г. о выборах в трудовые конфликтные комиссии наделяет избранного в ее состав предпринимателя числом голосов, которое определяется количеством работающих у него наемных работников.
На деле существует значительная разница в положении, поскольку предприниматели имеют на своих предприятиях неодинаковое число наемных работников; следовательно, возникает связь между разницей в положении и разницей объема влияния на решения; можно считать, что «крупные» предприниматели имеют более значительный общественный вес, чем мелкие.
Но какова же конечная цель закона? Очевидно, что это проведение избирательной операции с единственной задачей — обеспечить пропорциональность представительства среди членов судебного органа, призванного разрешать трудовые конфликты (решение от 17 января 1979 г.). Но какова же цель особой нормы? Она состоит в создании более благоприятных условий для крупных предпринимателей; между тем именно эта цель представляется несовместимой с конечной целью закона; она не имеет никакого отношения к особому порядку назначения магистратов, и, как утверждает Конституционный совет, «такая норма не соответствует критериям справедливости, которые должны определять назначение членов коллегиального органа, и, следовательно, противоречит принципу равенства всех перед законом».
Или другой пример. В случае сложения пенсии и трудового заработка наемного работника с него причитается уплата взноса, но такая уплата не требуется от лиц свободных профессий. Конституционный совет считает, что это различие в нормах противоречит «целям, преследуемым» законодателем (решениеот 16 января 1986 г.).
В своей судебной практике Конституционный совет склоняется к тому, что цели, обеспечивающие достижение «общего интереса», могут допускать известные исключения из принципа равенства (решения от 3 июля 1986 г. в области налогообложения и от 26 июня 1986 г. в области трудовых отношений).
Раздел 3 Полуконституционные принципы
В судебной практике Конституционного совета выработаны некоторые принципы, от которых законодатель не может уклоняться, не посягая при этом на принцип равенства.
Конституционный совет не признал полного конституционного значения за действием этих принципов, но все же они имеют мора
210
лизующее значение для законодателя, поскольку он не правомочен далеко от них уклоняться; объем некоторых из этих принципов таков, что они оказывают такое же влияние, что и принципы, имеющие конституционное значение; другие же имеют более ограниченное распространение и, следовательно, менее обязывающее значение.
I. Эти принципы распространены прежде всего в сфере правовой ответственности, а также проникают в сферы судоустройства и реализации свобод.
Вот некоторые казусы из области правовой ответственности.
1. Ущерб, причиненный в результате выполнения общественных работ и строительства сооружений, должен возмещаться на основе равенства перед бременем налогообложения. Однако ответственность в этом случае возникает либо по одному из оснований, заложенных Конституцией, либо она возникает в связи с самой природой любой общественной деятельности, либо она ограничивается некоторыми из видов такой деятельности, и тогда она не может ни устанавливаться, ни ограничиваться Конституцией.
При современном состоянии права ответственность возникает в условиях равенства всех граждан перед государственным обложением, но только в ограниченном числе случаев, и в частности в связи с производством общественных работ и строительством сооружений; другие виды управленческой деятельности создают ответственность для граждан только на основании доказанной или предполагаемой вины. Поэтому нет конституционной нормы, устанавливающей в качестве единственного основания для возникновения ответственности либо вину, либо равенство перед государственным обложением. Однако Конституционный совет решением от 13 декабря 1985 г. определил, что принцип равенства перед государственным обложением не позволяет делать исключения из права на возмещение какого-либо элемента ущерба, подлежащего возмещению, если он возник вследствие выполнения всего комплекса общественных работ или строительства сооружений.
2. Статья 1382 ГК Франции гласит: «Какое бы ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, оно обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмещению ущерба». Цитируя точное значение этой статьи, Конституционный совет в своем решении от 22 октября 1982 г. счел целесообразным предпослать ей следующее пояснение: «Никто не вправе причинять ущерб другому человеку». Но закономерен вопрос, в какой мере статья 1382 ГК отражает дух и букву статьи 5 Декларации 1789 г. Морализующий призыв и юридическая ответственность — это не одно и то же. Следовательно, имела ли Декларация 1789 г. своей целью заложить конституционную основу для действия принципа ответственности, вытекающей из вины? Если бы таковой была мысль Конституционного совета, он мог бы пойти и дальше, определив: Гражданский кодекс был промульгирован до провозглашения Империи; это — один из законов Республики; поэтому в статье 1382 ГК можно усмотреть
•4*	211
основной принцип, признанный законами Республики и имеющий как таковой конституционное значение.
Конституционный совет не пожелал развивать свои мысли по этому вопросу, но отметил, что «французское право ни по одному вопросу не предусматривает режима, освобождающего от любого возмещения за ущерб, причиненный по вине, вменяемой физическому или юридическому лицу согласно нормам гражданского права, независимо от степени виновности».
Совет полагает, что законодатель не вправе «поколебать в своей основе право потерпевших на возмещение от виновных действий... даже ссылаясь на принципы равенства перед законом и перед бременем публичных расходов»; ввиду этого Совет высказался против законоположений, лишающих какое-либо лицо права на получение возмещения за причиненный ему ущерб по вине, хотя бы и неосновательно доказанной в связи с возникновением трудового конфликта.
II. Судебно-юрисдикционные гарантии прав потерпевших
1. Конституционный совет не пожелал высказываться по вопросу о том, имеет ли конституционное значение правило о двуступенчатой юрисдикции; действительно, трудно было усмотреть в этом правиле основной принцип, признаваемый законами Республики, ввиду многочисленных исключений, которые установило из него действующее законодательство (суд присяжных, судебные органы, суверенно выносящие решения без права подачи апелляции, правомочие Государственного совета выносить свои постановления окончательно как по первой, так и второй инстанции).
Однако Конституционный совет счел противоречащим Конституции законоположение, разрешающее потерпевшему предъявлять гражданский иск на стадии апелляционного обжалования; действительно, такая возможность «непременно порождала бы неравенство сторон перед правосудием, поскольку в зависимости от позиции, занятой лицом, настаивающим на возмещении ущерба, подсудимым заведомо может быть отказано в праве воспользоваться гарантией двуступенчатой юрисдикции в области защиты своих гражданских интересов» (решение от 20 января 1981 г.). Вместе с тем Конституционный совет не согласился с тем, что задержка рассмотрения апелляционной жалобы судом второй инстанции должна послужить поводом для непосредственного обращения в Кассационный суд с жалобой на решение суда первой инстанции (решение от 18 января 1985 г.). Это решение Совета тем более любопытно, что десятью годами раньше он согласился, чтобы прямая возможность кассационного обжалования была предоставлена любому участнику процесса на основе регламентирующего правительственного декрета (решение от 19 ноября 1975 г.).
Правило двуступенчатой юрисдикции относится к разряду судо-устройственных принципов, оно связывает законодателя только в
212
процедурных вопросах, но тем не менее имеет важнейшее значение в обеспечении гарантий прав личности.
2. По некоторым соображениям Конституционный совет не склонился к выводу о том, чтй коллегиальный состав репрессивной судебной инстанции должен обязательно иметь конституционное значение; но он решил, что сам принцип равенства перед правосудием «препятствует законодателю давать председателю трибунала большой инстанции больше преимуществ перед рядовыми судьями, а стало быть, и право решать что-либо по своему усмотрению и без права обжалования, поскольку сам суд состоит из трех судей» (решение от 23 июля 1975 г.).
Право на суд жюри присяжных не относится во Франции к разряду конституционных принципов, но оно вполне может быть отнесено к числу полуконституционных принципов; поскольку существующее в отношении террористов исключение из этого принципа не противоречит Конституции (решение Конституционного совета от 3 сентября 1986 г.), это исключение, во-первых, имеет «ограниченный характер», во-вторых, оправдано особо опасным характером терроризма и, в-третьих, «направлено на то, чтобы избежать страстей или угроз, могущих поколебать беспристрастность судебного органа».
Напротив, «нормы о формировании состава» судебных органов и «процедуры, составляющие исключения из общего права», не могут быть распространены на все преступные деяния, в частности на преступления и проступки против безопасности государства, если они не связаны с терроризмом.
III. Исключения в области свобод
1. В вышеупомянутом решении от 18 января 1985 г. Конституционный совет уклонился от высказывания своей позиции по вопросу о том, противоречит ли факт возражения местного коллектива против заключения договора об ассоциации между государством и частным учебным заведением принципу свободы образования и являются ли субсидии на содержание такого рода заведения одним из элементов свободы образования, конституционное значение которой бесспорно (решение от 23 ноября 1977 г.); тем не менее Совет определил, что «основные условия применения закона об организации пользования публичной свободой» не могут зависеть полностью от «решений территориальных коллективов и тем самым они могут быть неодинаковыми на всей территории страны».
2. Такая унификация для всей национальной территории условий пользования свободой намного превосходит узкие рамки частного образования; это — столь общая норма, принцип равенства в отношении которой приобретает полуконституционное значение. На практике ее действие значительно ограничивает любые усилия в области децентрализации. Но Конституционный совет положил конец тенденции к унификации норм в других сферах. Так, в своем ре-
213
шснии от 17 июля 1985 г. по оспоренному законоположению, относительно которого жалобщики считали, что принцип равенства противоречит тому, чтобы характер права собственности изменялся по усмотрению местных властей, Конституционный совет определил, что «в интересах защиты общих интересов, таких, как сохранение природных ландшафтов и природной среды, которое может быть обеспечено только на основе конкретных оценок, законодатель вправе поручить осуществление соответствующих мер местным административным органам».
Таким образом, существуют проблемные ситуации, которые могут различаться от одного населенного пункта к другому и требовать соответствующих конкретных мер или усилий, право определять содержание которых принадлежит местным коллективам. Не возникает ли в таких условиях опасность принятия произвольных решений?
Раздел 4
Запрещенный произвол
Конституционные нормы осуждают «произвольное лишение свободы» (статья 66 Конституции) и «самоуправные действия» в области правосудия (статья 7 Декларации 1789 г.).
Более обобщенное представление о запрете произвола можно сделать на основе толкования статьи 34 Конституции, согласно которой «закон устанавливает правила», а законодатель, который полагается на произвол, правил не устанавливает, ибо правило в реальности противостоит произволу. Обеспечивая применение принципа равенства, Конституционный совет прежде всего исходил из стремления осудить произвол; такого рода произвол может проявляться в двух формах: либо сам законодатель осуществляет произвольную дискриминацию, либо закон разрешает другому органу принимать произвольные решения; но опровергнуть произвольный характер решения можно разве что с помощью другого произвольного решения!
I. Произвол законодателя
Анализ решений Конституционного совета показывает, что он последовательно выступает против того, чтобы законодатель устанавливал дискриминационные меры, основанные на произвольных критериях.
Но Конституционный совет согласился с дифференциацией законоположений, когда они покоятся на:
— «разумных критериях» (решение от 12 июля 1979 г.),
— «объективных и рациональных критериях» (решение от 14 января 1983 г. по поводу налогообложения крупных достояний),
— на исключающих произвол основаниях (решение от 29 декабря 1983 г.).
214
Конституционный совет осуждает законоположения, вызывающие «произвольную дискриминацию» (решения от 20 июля 1983 г. и от 19 января 1987 г.) и «ведущие к неоправданной дискриминации» (решение от 20 января1981 г.).
II. Произвол органов, наделенных делегированными полномочиями
Конституционный совет осуждает, и весьма решительно, наделение законодателем других органов произвольной властью. Он допускает наделение органов дискреционной властью лишь постольку, поскольку сохраняются достаточные юрисдикционные гарантии для контроля за реализацией делегированных полномочий.
1.	Закон, который предоставляет какому-либо органу ничем не ограниченную дискреционную власть, противоречит Конституции одновременно с двух позиций: с одной стороны, он создает возможность нарушения принципа равенства, а с другой — он попирает компетенцию законодателя, который, полагаясь на усмотрение другого органа, тем самым «забыл» установить рамки реализации делегированных полномочий, как этого требует статья 34 Конституции.
Конституционный совет не без резона опасается произвола со стороны судей не столько в выносимых ими приговорах, сколько в не подлежащих юрисдикционному контролю постановлениях1. Конституционный совет не допускает, чтобы председатель трибунала большой инстанции мог «решать по своему усмотрению и без права на обжалование вопрос о том, будет ли суд состоять из коллегии в составе трех судей или только из одного судьи» (решение от 23 июля 1975 г.).
Совет не допускает того, чтобы при отсутствии определения апелляционного судьи в течение двухмесячного срока по апелляции, поданной на судебное решение, участник процесса лишился таким образом права использования двуступенчатой юрисдикции (решение от 18 января 1985 г.).
Конституционный совет не допускает, чтобы пользование этим правом могло зависеть от дискреционного выбора гражданского истца на стадии подачи им апелляционной жалобы (решение от 20 января 1981 г.).
Конституционный совет с полным основанием опасается произвола должностных лиц публичных служб или полугосударственных органов. Он не допускает, чтобы «органы национальных обществ» наделялись в одностороннем порядке правом на усмотрение при оценке возможностей «перевода предприятий из государственного сектора в частный сектор без какого-либо контроля со стороны общества» (решение от 16 января 1982 г.)
1 Однако уголовный закон должен быть ясным и точным, «чтобы исключать произвол», в данном случае судейский (решение Конституционного совета от 20 января 1981 г.). Государственный совет отменяет регламентарное положение, если оно дает судье право в произвольном порядке устанавливать размер возмещения в случае незаконного обжалования (постановление Государственного совета от 5 июля 1985 г.).
215
Он не допускает, чтобы администрация могла получать «дискреционное право на создание охраняемых зон или выступать против выделения объектов или имущества, расположенного внутри этих зон», на общественные цели (решение от 17 июля 1985 г.).
2.	Напротив, не может идти и речи о произволе, когда закон устанавливает «необходимые гарантии», устраняющие дискреционный характер некоторых форм вмешательства (решение от 13 декабря 1985 г.).
Эти гарантии могут состоять в «процедуре информации и предъявлении рекламаций с установлением разумных сроков или иных мер с целью недопущения риска произвольных действий при определении видов недвижимого имущества для использования в качестве сервитута».
Гарантии могут обеспечиваться также путем определения в законе целей, представляющих общественный интерес и обязывающих администрацию принимать решения «под контролем судьи на случай превышения полномочий под предлогом достижения поставленных в законе целей» (решение от 17 июля 1985 г.).
Гарантии легче всего обеспечить посредством процедуры юрисдикционного контроля, установленной законом, в котором к тому же определены и сроки такого контроля (решение от 26 июля 1984 г.). Законодатель вправе устанавливать и различные правила уголовного процесса в зависимости от характера деяний, ситуаций и лиц, к которым эти правила применяются, при условии, если будут обеспечены равные гарантии для всех участников процесса.
3.	Однако имеют место случаи, когда Совет оказывается не в состоянии занять однозначную позицию и выработать столь общие критерии, которые можно было бы с одинаковым успехом применить ко всем ситуациям; так обстояло дело по поводу определения объемных характеристик государственного сектора (решение от 20 июля 1983 г.). После того как Конституционный совет высказался о включении или невключении отдельных категорий предприятий в государственный сектор, он пришел к выводу, что «государственный сектор представляет собой столь разнообразный и сложный комплекс, что применение общих критериев для всего круга входящих в него субъектов права и единообразных норм обязательно должно сопровождаться изъятиями и исключениями, которые, отнюдь не противореча принципу равенства, дают возможность специфическим образом оценить и решить различные ситуации».
III. Практика Конституционного совета
Конституционный совет неоднократно утверждал, что он не обладает таким же правом «общей оценки и принятия суверенного решения, какое закреплено за парламентом» (решения от 15января 1975 г.; от 20 января 1981 г.; от 25 июля 1984 г.; от 18 ноября 1986 г.).
Он утверждал далее, что «определение приоритетов общего интереса принадлежит законодателю» (решение от 20 июля 1983 г.), но
216
тут же оговорился, что содержание общего интереса должно определяться «с оговоркой о неукоснительном соблюдении правил и принципов конституционного значения».
Но Конституционный совет иногда столь свободно оценивает целесообразность принятия того или иного законодательного решения, что ему приходится принимать нарекания в том, что он подчас заменяет парламентский произвол своим собственным. Приведем тому ряд примеров.
Прежде всего это факты очевидных заблуждений со стороны законодателя, на которые подчас не реагирует Совет, делая оговорки о приоритете законодателя.
Явные ошибки и заблуждения законодателя можно обнаружить в массе законов, особенно когда определяется круг полномочий и исполнителей и сфера распространения тех или иных норм. Выбор законодателя, несомненно, будет противоречить принципу равенства, если он основан на явной ошибке или заблуждении, и тогда от субъективной оценки конституционного судьи будет зависеть судьба ошибочного законоположения. К сожалению, правовая теория еще не выработала критериев для определения законодательных просчетов.
Конституционный совет, «взвешивая закон», использует такие расплывчатые формулировки, как: является ли он «объективным и рациональным»; не создает ли он «произвольной дискриминации»; является ли он «оправданным» и т.д.
Однако нет никакого «объективного и рационального» критерия, позволяющего сказать, что такой-то выбор является произвольным, а другой — нет, что дискриминация является неоправданной, что подход законодателя является нерациональным, что различие в положении субъектов не связано с предметной направленностью закона и тд.
Во всех указанных случаях оценки Конституционного совета будут субъективны и не могут быть основанными на объективно выверенных и тем более чисто рациональных критериях.
Есть примеры весьма сомнительных с точки зрения юридической логики решений, когда Совет подменил своей собственной оценкой оценку законодателя. Так, по поводу национализации он решил, что нет необходимости национализировать общества, находящиеся под иностранным контролем, и в то же время пришел к выводу, что целесообразно национализировать банковские общества, контролируемые кассами взаимопомощи или кооперативами (решение Конституционного совета от 16 января 1982 г.). Между тем законодатель имел противоположное намерение.
Глава III
Особые формы применения принципа равенства
По мнению Конституционного совета, равенство перед законом является общим принципом, при этом отдельные нормы закона являются лишь формой применения общего принципа (решение от
217
23 июля 1975 г.). Поэтому Совет чаще всего ссылается именно на равенство граждан перед законом, в то время как он мог бы ссылаться на равенство граждан в той или иной сфере, например в области правосудия, налогообложения и т.п. (решение от 27 декабря 1973 г.), либо одновременно на равенство всех перед законом и равенство при исполнении конкретного законоположения, например перед бременем расходов на общественные нужды. Каждое из специфических правил, закрепляющих принцип равенства, заслуживает уточнения, потому что ряд правил сопровождается ограничениями самого принципа.
Раздел 1
Равенство перед законом
Когда Конституционный совет воспроизводит принцип равенства перед законом, он опирается на статью 2 Конституции 1958 г., в которой специально говорится об этом, а не на статью 6 Декларации 1789 г., которая, как заметил Шарль Лебен, устанавливает именно равенство в законе; Совет ссылается на статью 2 Конституции только для того, чтобы противодействовать дискриминационным мерам, которые в этой статье осуждаются.
Такой подход Конституционного совета объясняется двумя причинами: во-первых, выражение «равенство перед законом» приобрело традиционное значение, что придает ему весьма абстрактный смысл; во-вторых, именно сам принцип равенства признается в статье 6 Декларации, и именно в этой трактовке он закреплен последующими декларациями, которые превращают его в неотъемлемое право человека, запечатленное в девизе Республики. Поэтому статья 6 Декларации 1789 г. стала основной нормой, на которую опираются все жалобы на законоположения, вызывающие нарекания в том, что они содержат посягательство на принцип равенства.
Раздел 2
Равенство в доступе к занятию публичных должностей
1.	Правило равенства в занятии публичных должностей запрещает ранее рассматривавшиеся формы дискриминации как при поступлении на государственную службу, так и при прохождении служебной карьеры; это правило находит свое качественное дополнение в свободе выражения мнений (статья 10 Декларации), которая запрещает дискриминацию по мотивам различия в «политических или религиозных или философских взглядах» (решение Конституционного совета от 15 июля 1976 г.).
2.	Это правило должно применяться по отношению к компактным группам должностных категорий, поскольку различные ситуа
218
ции могут служить оправданием для неодинаковых решений. Равенство при прохождении служебной карьеры действует только внутри одного и того же корпуса; специфика той или иной должности оправдывает установление различных возрастных пределов (решение Конституционного совета от 12 сентября 1984 г.); различие в условиях местожительства (рабочие места на заморских территориях) может служить оправданием для установления льгот и преимуществ (решение Государственного совета от 16 мая 1980 г.); если же при приеме на работу применяется конкурсный принцип, то некоторые законы предусматривают многочисленные исключения, которые были признаны оправданными Конституционным советом (решение от 30 августа 1984 г.). Наконец, закон может допускать к прохождению конкурса только обладателей некоторых дипломов или представителей категорий лиц, которых законодатель считает более способными к выполнению особых функций по сравнению с другими категориями (решение Конституционного совета от 14 января 1983 г.).
3.	Если проанализировать все эти виды дискриминационных подходов, то закономерен вопрос: чего стоит принцип, закрепленный в статье 6 Декларации, в силу которого «все граждане... имеют равный доступ ко всем постам, публичным должностям и занятиям сообразно их способностям и без каких-либо иных различий, кроме тех, что обусловлены их добродетелями и способностями»?
Конституционный совет определил, что этот принцип ни в коей мере не противоречит тому, чтобы некоторые публичные должности предоставлялись «без каких-либо условий, кроме возраста» (решение от 12 сентября 1984 г.), поэтому конкурс не является конституционно оговоренной обязанностью при зачислении на работу в систему государственных служб (решение от 30 августа 1984 г.); правила набора, направленные на то, чтобы обеспечить возможность оценки способностей и достоинств кандидатов, «могут дифференцироваться с целью учета как разнообразия заслуг, которые должны приниматься во внимание, так и разнообразия потребностей самих государственных служб» (решение от 16 января 1986 г.). Конституционный совет счел необходимым напомнить, что при любом назначении на работу должно непременно учитываться упомянутое выше положение статьи 6 Декларации. Однако она практически не применяется при назначениях па работу, носящих дискреционный характер, потому что невозможно с предельной уверенностью сравнивать способности, таланты и добродетели тех, кто на деле соответствует очень широким условиям получения этих должностей. Но нередко случается так, что доказательством способностей является хорошее отношение к будущему чиновнику со стороны органа, который производит его зачисление на работу.
Однако никто не лишается права подачи жалобы на превышение полномочий, если возникает повод выдвинуть обвинение в злоупотреблении властью или в незаконности мотивов увольнения.
219
Раздел 3
Равенство перед бременем общественных расходов
Это равенство закреплено не только в преамбуле Конституции 1946 г., которая провозглашает «солидарность и равенство всех французов в несении повинностей, обусловленных национальными бедствиями», Конституционный совет, который неоднократно ссылался на этот абзац, усматривает в нем «дополнение» к равенству граждан перед законом (решение от 12 июля 1979 г.).
Однако указанное правило не имеет всеобщего применения, а когда оно применяется, необходимо делать из этого применения определенные выводы.
1. Если бы равенство перед бременем общественных расходов было бы непременным следствием равенства всех перед законом, пришлось бы превратить его в общее основание для определения ответственности государственной власти; все виды ущерба, причиненного частным лицам вследствие деятельности аппарата государственной власти, должны быть возмещены. Однако иным является современное состояние правосознания; ответственность государственной власти основывается главным образом на доказанной или предполагаемой вине, да и объем ответственности сильно варьируется: иногда ответственность возникает только в случае серьезной вины, а иногда ограничивается лишь единовременной выплатой возмещения, которое не компенсирует всего причиненного ущерба. Все это довольно далеко отстоит от принципа равенства перед бременем общественных расходов, и можно считать, что финансовые соображения и впредь будут тормозить Конституционный совет в попытках распространить применение принципа равенства на все виды государственной деятельности.
2. В каких же случаях можно прямо ссылаться на принцип равенства?
а. Рене Шапю различает три возможности, при которых возникает ответственность государственной власти за нарушение равенства граждан перед бременем общественных расходов:
—	непрерывный ущерб, причиняемый общественными работами;
—	ущерб, вызываемый регулярным административным вмешательством;
—	ущерб, проистекающий из действия международных законов и конвенций.
Впрочем, он уточняет, что последнее обстоятельство является «предметом роскоши», которым «пользуются каждый день».
б. Однако могут возникать ситуации, при которых принцип равенства вступает в свои права, не вызывая какой-либо ответственности государственной власти.
Так обстоит дело в случаях:
—	национального бедствия (абзац 12 преамбулы Конституции 1946 г.);
—	целевого использования государственных объектов (решение Конституционного совета от 12 июля 1979 г.);
220
— оплаты услуг, оказываемых населению государственными службами.
3. В силу столь ограниченной сферы применения равенства граждан перед бременем общественных расходов возникает ряд вопросов.
а.	Бесспорно, что законом можно расширять сферу действия принципа равенства, но по-иному обстоит дело, когда он ее ограничивает.
Конституционный совет как будто дал отрицательный ответ на этот вопрос в своем решении от 13 декабря 1985 г., определив, что предусмотренные законом «сервитуты, обеспечивающие общественный интерес», основа для которых закладывается «общественными работами или сооружениями», влекут за собой право администрации требовать возмещения, основанного на «принципе равенства граждан перед бременем общественных расходов». А поскольку законодатель не в состоянии предусматривать иного режима выплаты возмещений, то представляется, что он не вправе, не нарушая принципа равенства, исключать из такого режима выплаты возмещений некоторые виды постоянного ущерба, причиняемого общественными сооружениями (объектами).
В этих условиях сомнительно, чтобы законодатель мог, как он это делал согласно судебной практике Государственного совета, на основании законов игнорировать право соответствующих служб на возмещение (постановление Государственного совета от 13 октября 1978 г.).
б.	Право на возмещение путем применения правила о равенстве граждан перед бременем общественных расходов должно зависеть от ряда условий.
Во-первых, оно должно быть специальным, а не общим, будучи распространенным на весьма широкие категории граждан. В частности, общие ограничения, установленные для защиты собственности, не дают собственнику права требовать выплаты возмещения за ущерб, причиненный действием положений, касающихся градостроительства.
Кроме того, есть и другое сопутствующее ограничение: возмещение может покрывать только достоверно установленный, а не потенциальный ущерб; именно об этом заявил Конституционный совет в своем решении от 18 января 1985 г.
в.	С учетом изложенных выше оговорок возмещение должно охватывать любой вид ущерба; законодатель в силу принципа равенства не может «исключать из права на возмещение какой-либо элемент, подлежащий возмещению ущерба в результате общественных работ или строительства» (решение Конституционного совета от 13 декабря 1985 г.), и в частности элементы, которые обнаружатся после окончания работ.
4. Принцип равенства перед общественным бременем не приобрел (по крайней мере до настоящего времени) абсолютного значения, которое сделало бы его применимым к любому действию или бездействию публичного коллектива. Однако имеется обширная сфера, где он процветает, — это налогообложение.
221
Раздел 4
Равенство перед налогообложением
I. Принцип
Равенство перед налогообложением вследствие развития нашего общества становится простым аспектом принципа равенства перед бременем общественных расходов, потому что «общие взносы», упоминаемые в статье 13 Декларации, дают возможность достигнуть других целей, чем те, которые предусмотрены этой статьей. В частности, именно в этой области законодатель стремится уменьшить реальное неравенство с помощью формально неравных налоговых ставок.
1. Равенство перед налогообложением является сокращенной формой, которую Конституционный совет никогда не использовал; напротив, он неоднократно цитировал статью 13 Декларации 1789 г., напоминая, что «общие взносы на нужды нации должны быть равномерно распределены между всеми гражданами сообразно их возможностям». Конституционный совет выводит «принцип распределения налога в зависимости от способности граждан уплачивать налог» (решения от 30 декабря 1981 г. и от 16 января 1986 г.).
Этот принцип вызывает несколько вопросов:
а.	По мысли деятелей 1789 г., этот принцип вел к пропорциональности при взимании налога; по отношению к получаемым доходам или капиталу. Однако в настоящее время равенство перед налогообложением понимается как равенство в самопожертвовании, которое дает, следовательно, возможность обеспечить прогрессивное увеличение налога; Конституционный совет, впрочем, не препятствовал этому (решение от 30 декабря 1985 г. по поводу налога на крупные состояния).
б.	«Законодателю надлежит определить при соблюдении конституционных принципов и с учетом особенностей каждого налога правила, согласно которым должны оцениваться способности налогоплательщика к уплате налогов» (то же решение); однако эта оценка не вполне свободна — Конституционный совет воздержался от попытки поставить под сомнение оценочные прерогативы законодателя. Напротив, констатируя, что «налог на крупные состояния обычно выплачивается из доходов, превосходящих по размерам подлежащее обложению налогом имущество», он решил, что законодатель мог вполне справедливо обложить налогом и пользователя узуфруктом ввиду высокой оценочной стоимости всей собственности и рассматривать «семейное хозяйство» как «центр распоряжения доходами», на основе которого определяется каждая единица налогообложения».
Однако в другом решении от 29 декабря 1983 г. Конституционный совет сослался на возможность совершения очевидных просчетов в оценочной деятельности законодателя, хотя и определил, что его квалификация акций обществ, держателем которых является их владелец, в качестве «профессионального имущества», не относится к явно ошибочной оценке.
222
Таким образом, косвенно, путем указания на возможность явной ошибки или очевидного просчета в оценочной деятельности законодателя, Конституционный совет признал за собой право подвергать цензуре законоположения, в которых законодатель демонстрирует субъективный подход в отношении способностей граждан к уплате налогов, допуская произвольноетолкованиестатьи 13 Декларации.
2. Принцип «распределения налога в зависимости от способности гражданина к уплате налога» не соответствует современному состоянию французского налогового права и в еще меньшей степени соответствует французскому социальному законодательству; есть два обстоятельства, которые предопределяют один и тот же вывод.
а.	Во-первых, государственный налог предназначен не только, как это предусматривалось в статье 13 Декларации, для содержания вооруженных сил и расходов по управлению, он также используется в качестве средства перераспределения доходов, если не сказать богатств. Такое перераспределение, впрочем, основано на «социальном» характере Французской Республики (статья 2 Конституции), поэтому французская налоговая система увязывает этот социальный характер с принципом распределения общего налога в соответствии только со способностями налогоплательщиков. Так, законодатель может возложить на какую-либо профессиональную категорию оказание помощи другой социально-профессиональной категории, но при соблюдении внутри первой категории принципа равенства (решение Конституционного совета от 16 января 1986 г.).
б.	Налоговая система может быть организована для достижения цели, представляющей общественный интерес, с тем чтобы стимулировать некоторые виды деятельности (экономической, социальной или культурной), которую государственные власти считают необходимой для развития общества (именно к этому выводу пришел Конституционный совет в своем решении от 29 декабря 1984 г.).
в. Чем же становится тогда при нци п равенства перед налогообложением? Очевидно, что он представляет собой один из аспектов более широкого принципа — принципа равенства перед бременем общественных расходов. Действительно, обе упомянутые выше цели в одинаковой мере имеют общественное значение; понятно поэтому, что Конституционный совет более склонен ссылаться на последний принцип, чем на принцип равного распределения бремени налогов в зависимости от способностей к его уплате (решение от 29 декабря 1984 г.), и при этом полагает, что статья 13 Декларации не допускает делать какие-либо изъятия из действия принципа равенства перед бременем общественных расходов (решение от 16 января 1986 г.).
II. Последствия этого принципа
Равенство перед налогообложением является равенством по категориям (решение Конституционного совета от 29 декабря 1983 г.); эта идея служит оправданием некоторых последствий, а также вызывает ряд замечаний.
223
1. Налоговые правила могут быть различными ввиду «особого характера деятельности различных категорий» налогоплательщиков.
Например, так называемый солидарный налог может взиматься только с работающих по найму; на лиц свободных профессий он не распространяется (решение от 16 января 1986 г.).
Напротив, противоречит принципу равенства перед законом положение, которое устанавливает двухгодичный срок для выплаты со стороны налоговой администрации необоснованных взиманий лицам, живущим исключительно за счет заработной платы, жалованья и пенсии; такая отсрочка в возврате средств налогоплательщикам, которые, может быть, и имели «в небольшом размере» и другие доходы, все равно привела бы к иному подходу в обращении с налогоплательщиками, формально поставленными в «почти одинаковые условия» (решение Конституционного совета от 3 июля 1986 г.).
2. Необходимо различать налоговую раскладку, которая зависит от характера капитала или дохода, и налоговые ставки, которые зависят от личного положения налогоплательщика.
а.	Что касается раскладки суммы подоходного налога, в частности по видам профессиональной деятельности, то единственным рациональным критерием должен быть предмет этой деятельности; все, кто выполняют совершенно одинаковую работу, должны считаться лицами, принадлежащими к одной и той же категории и подчиненными действию одних и тех же правил распределения налога, установленного для этого вида деятельности.
Однако в действительности дело обстоит иначе: налоговая раскладка весьма различается даже в пределах одного и того же вида деятельности в зависимости от правовой структуры, разработанной для ее осуществления; физическое лицо, общество, государственный орган являются объектами неодинакового подхода с позиций налоговой политики. Искажающий эффект в результате установленных различий очевиден: профессионал выберет ту или иную правовую структуру не потому, что она ему более удобна для выполнения своей профессиональной деятельности, а потому, что она да- , ет ему возможность платить государству меньше налогов.
Конституционный совет очень робко выступил за равный подход при раскладке налогов по профессиям. В этом отношении особенно интересным является его решение от 29 декабря 1984 г., где говорилось о том, что освобождение от налогообложения заработной платы персонала государственной администрации за «коммерческую деятельность руководимых ею служб» рискует «нарушить правила конкуренции» и что тем самым, отнюдь не нарушая «принцип равенства перед бременем общественных расходов», обложение подоходным налогом персонала администрации может лишь способствовать соблюдению принципа равенства. И действительно, на практике имеют место случаи, когда дифференциация в области налогообложения по характеру организации хозяйственной деятельности может приводить к хаотическим ситуациям в конкурентной борьбе.
224
б.	Что касается налоговых ставок, то закон может и даже должен учитывать элементы, которые связаны с личностью налогоплательщика и, следовательно, с его возможностями уплаты налога (например, наличие иждивенцев). Закон может также учитывать целевое использование налогоплательщиком своих доходов. Действительно, принцип равенства не препятствует установлению налоговых льгот, побуждающих к расширению деятельности, способствующей удовлетворению общественных потребностей (решение Конституционного совета от 29 декабря 1984 г.).
Напротив, Конституционный совет не допускает, чтобы налогоплательщики одной и той же категории в зависимости от размера их доходов облагались двумя совершенно различными налоговыми ставками; в этом отношении варьирование ставок в сторону их пятикратного увеличения является очевидным нарушением «принципа равенства перед бременем общественных расходов» (решение от 16 января 1986 г.). В указанном случае, вместо того чтобы создавать диспропорцию в размере 1 к 5, Конституционный совет полагает целесообразным производить повышение ставок по нарастающим долям, что в большой мере соответствует правилу прогрессивного повышения налога.
3.	Закон может допускать отход от принципа равенства по «причинам, представляющим общественный интерес»; это относится, например, к случаям амнистии, которая «направлена на стимулирование возврата в страну авуаров, размещенных за границей», но при условии, что пользователи авуаров будут определены на основе объективного подхода и что она будет распространяться только на лиц, совершивших имущественные правонарушения до вступления амнистии в законную силу (решение Конституционного совета от 3 июля 1986 г.).
Раздел 5
Равенство в области трудовых отношений
Третий абзац преамбулы Конституции 1946 г. и статья 2 Конституции 1958 г. установили правило о недискриминации, предусматривая, что «никто не может быть ущемлен в труде и профессии по причине своего происхождения, своих взглядов или вероисповедания и что «Франция обеспечивает равенство перед законом всех граждан без различия происхождения, расы или религии». Но рассуждения, основанные на принципе равенства, могут заходить гораздо дальше.
1. Решения Конституционного совета прямо или путем толкования от обратного показывают, что принцип равенства должен иметь превалирующее значение среди категорий трудящихся.
а.	За штатным персоналом государственных предприятий закреплено одинаковое представительство своих интересов, независимо от прямой или косвенной формы их выражения, например через посредство общенационального объединения, поскольку государст
15-1825
225
во является обладателем большинства капиталов на рассматриваемых предприятиях (решение от 20 июля 1983 г.).
б.	Если на основании закона работникам филиала, юридический адрес которого находится за границей, можно отказать в праве участвовать в избрании комитета предприятия материнского общества, то никак нельзя отказать в этом праве работникам филиала, юридический адрес которого находится во Франции (решение от 20 июля 1983 г.).
в.	Если незначительная численность рабочего персонала предприятия требует применения к нему особых мер защиты, закон не вправе лишать права на такую защиту отдельных работников (решение от 21 января 1981 г.).
2. Конституционный совет допускает некоторые исключения из понимаемого таким образом принципа равенства.
а.	Он соглашается с тем, что участие наемных работников в результатах деятельности предприятий может влечь за собой предоставление «неодинаковых или различных льгот», ибо одно только это обстоятельство не может служить основанием для обвинения в «произвольной дискриминации» (решение от 26 июня 1986 г.).
б.	Различия в материальном стимулировании разных категорий работников или предприятий не противоречат Конституции, когда эти различия отвечают «цели, представляющей общественный интерес», в частности «целям улучшения занятости среди молодежи» или стимулированию создания рабочих мест в неблагоприятных районах (то же решение). ,
3. Равенство должно ревностно соблюдаться только в тех случаях, когда трудящиеся сравниваются между собой как производители материальных благ; в отношениях между предпринимателями и наемными работниками вряд ли можно обнаружить равноправие в «чистом виде». Отсюда становится понятным, что в трудовом праве содержатся весьма дифференцированные нормы для тех и других; эти нормы направлены па исправление всего, что создает фактическое неравенство в их взаимоотношениях и в их социальном положении.
Раздел 6
Равенство перед правосудием
Принцип равенства граждан перед правосудием включается в принцип равенства перед законом (решение Конституционного совета от 23 июля 1975 г.).
Однако Конституционный совет идет гораздо дальше, потому что различия в положении клиентуры не всегда оправдывают существование таких различий в нормах. Например, истец и ответчик изначально находятся не в одинаковых условиях, однако в процессуальных отношениях между ними должно поддерживаться равновесие.
Конституционный совет извлек из этого положения несколько выводов, в особенности в области процессуального права, а также в том, что касается борьбы с правонарушениями.	г
226
I.	Процессуальные отношения
1.	«Граждане, находящиеся в одинаковых условиях и преследуемые за одинаковые правонарушения», должны быть подсудны единому суду, то есть запрещается создавать суды, деятельность которых регламентировалась бы различными процессуальными нормами (решение Конституционного совета от23 июля 1975 г.). Тогда возникает вопрос о правомерности некоторых организационных структур Государственного совета, принимающего постановления по спорным вопросам управленческой деятельности. Как известно, дела в нем распределяются между судебными органами, имеющими весьма разнообразный состав, причем некоторые из решений, не носящие юрисдикционного характера, не могут быть даже предметом обжалования ине всегда принимаются согласно критериям, установленным законом.
2.	Возможность предоставить под контроль судьи доказательство, оспаривающее то или иное административное решение (например, о налогообложении по усмотрению управленческого органа), исключает повод для обвинения этого органа в гражданской дискриминации (решение Конституционного совета от 27 декабря 1973 г.).
3.	Распространение правила о двуступенчатой юрисдикции не может зависеть — даже при определении гражданских последствий правонарушения — только от решения одного из участников гражданского процесса (решение Конституционного совета от 20 января 1981 г.); оно не может также зависеть от задержки вынесения определения по апелляции апелляционным судом (решение Конституционного совета от 18 января 1985 г.); напротив, поскольку прокуратура не является «стороной и на нее возложена защита общественного порядка», она может получать возможность подачи апелляционной или кассационной жалобы, «даже если прямо не участвовала в деле в качестве стороны».
4.	Государственный совет трактовал принцип равенства перед лицом правосудия применительно к гражданскому процессу в постановлении от 5 июля 1985 г. Он аннулировал как противоречащее этому принципу положение статьи 1015 Гражданского кодекса, которая предусматривала, что в случае кассации «председательствующий должен уведомить стороны о средствах кассации, которые, по его мнению, могут быть использованы в официальном порядке, и пригласить стороны представить свои замечания в установленный им срок». В действительности же здесь «нет поводов для обвинения в нарушении принципа равенства в той мере, в какой председательствующий не обязан предупреждать стороны о средствах, которые могут быть использованы в официальном порядке для отклонения жалобы».
5.	Однако из равенства сторон делаются исключения, которые обусловлены различием в положении сторон перед лицом правосудия: правило «onus probandi incumbit actori»1 является одним из та
1 Бремя доказывания возлагается на истца (лат.).
15*
227
ких исключений; впрочем, равенство тут же восстанавливается благодаря другому правилу: «Reus exceptione fit actor»1.
II.	Определение правонарушений
Конституционный совет напомнил о «принципе равенства перед уголовным законом в том виде, в каком он вытекает из статьи 6 Декларации прав человека и гражданина» в своем решении от 19 декабря 1980 г. Он уточнил при этом, что «он не препятствует тому, чтобы в уголовном законе проводилась дифференциация между деяниями различной степени тяжести».
Борьба с правонарушениями. В этой области принцип равенства перед правосудием, а стало быть и перед карающим преступление законом, должен сочетаться с принципом индивидуализации наказаний, то есть с учетом личности подсудимого. Впрочем, Конституционный совет не высказался определенно по вопросу о том, имеет ли указанный принцип конституционное значение; он только констатировал, что, «даже если предположить, что принцип индивидуализации наказаний может в этих пределах рассматриваться как один из основных принципов, признанных законами республики, он не препятствует тому, чтобы законодатель оставлял судье широкое право оценки. Именно законодателю надлежит устанавливать правила, обеспечивающие эффективную борьбу с правонарушениями» (решение от 20 января 1981 г.).
Из этого следует, что законодатель обязан предоставлять судье право выбора санкций в пределах, определенных «вилкой» наказаний, но он может тем не менее устанавливать их диапазон в узких рамках, с тем чтобы сделать само наказание более эффективным. В результате за сходные правонарушения могут устанавливаться различные наказания в зависимости от личности преступника.
Так же обстоит дело и в сфере исполнения наказаний, потому что за «органами, на которые возложено определение порядка исполнения наказаний», признается широкое право на индивидуализированный выбор системы исправления. Тем не менее Конституционный совет определил, что «основные принципы, признаваемые законами Республики и регулирующие порядок вынесения приговоров, не применяются в отношении решений судей, касающихся порядка исполнения наказаний» (решение от 22 ноября 1978 г.).
Тем не менее осужденный остается гражданином, и поэтому статья 6 Декларации 1789 г. применяется к нему в том смысле, что в отношении конкретного преступника режим содержания в заключении может варьироваться: быть либо строгим, либо либеральным, но при условии, что на всех лиц, приговоренных к одной и той же мере наказания, «должен распространяться одинаковый режим
1 Выдвинувший возражения их и обосновывает (лат.). Более полно равенство выражает другая формула: «Onusprobandi incumbit ei qui dicit» (Бремя доказывания возлагается на обвинителя).
228
исправления, если все они будут отвечать установленным требованиям к поведению» (решение Конституционного совета от 27 июля 1978 г.).
Право на индивидуальность
! О, Равенство! Сколько же различий требуется учитывать во имя твоего торжества! Действительно, применение принципа равенства : ведет лишь к подчеркиванию существования основного права: пра-i ва на индивидуальность. И это хорошо, потому что, поскольку ра-’ венство не является естественным, его навязывание означало бы ! объявление войны самой человеческой природе и, следовательно, вызов свободам. В этом смысле Гюстав Флобер в своих письмах ; приходит к выводу, что если свести равенство до степени уравнительности, то оно будет равнозначно рабству.
Да, существует очевидное противоречие между формально юридическим понятием о равенстве и его фактической реализацией в условиях социального характера Республики. Социальный прогресс побуждает законодателя во многих сферах благоприятствовать бедному по отношению к богатому, слабому по отношению к сильному; тем самым мы подходим к вечному противоречию между формальным равенством и действительным неравенством: строгое соблюдение формального равенства может привести к усугублению действительного неравенства, полное же искоренение неравенства означает восстание против человеческой природы.
Однако принцип равенства заложен в девизе Республики. Подобно Янусу, у равенства два облика: одной стороной оно обращено к прошлому, другой — к будущему. В первом качестве оно ведет к осуждению любого отличия, запрещаемого Конституцией, которое, будучи произвольным, не имеет никакой связи с предметом закона, который его устанавливает. Во втором стремится со всей необходимой осторожностью исправить все, что есть наиболее шокирующего в неравенстве положения людей. Из этих двух качеств одно служит хранителем определенного правопорядка, а другое стремится к обеспечению прогресса; однако их источник коренится в том же принципе равенства, который проявляется, таким образом, одновременно как защита от произвола и как мифическое условие социального прогресса.
Часть IV Право на собственность
Место собственности в Конституции	<
1.	Согласно Декларации 1789 г. собственность — «естественное и неотъемлемое право» (статья 2). И в то же время — «право неприкосновенное и священное» (статья 17).
2.	В проекте Конституции от 19 апреля 1946 г. наряду с утверждением, что собственность является «неотъемлемым правом», раскрывается понятие собственности, которое со многих точек зрения может показаться новым.
3.	Именно в области собственности преамбула Конституции в варианте от октября 1946 г. больше всего отходит от апрельского проекта. Действительно, хотя в преамбуле полностью повторяется фраза проекта, касающаяся государственного сектора, в остальном преамбула Конституции 1946 г. возвращает нас к принципам Декларации 1789 г., ограничиваясь ее подтверждением.
Однако в ней добавлено положение, которое можно рассматривать как ограничение прав собственника или по крайней мере как положение, обставляющее пользование собственностью рядом условий: «Каждый трудящийся через посредство своих делегатов принимает участие... в управлении предприятиями».
4.	Конституция 1958 г. при определении сфер, зарезервированных для законодательного регулирования, содержит в статье 34 два положения, которые касаются собственности. С одной стороны, Конституция относит к компетенции законодателя определение «основных принципов... режима собственности, вещных прав», а с другой — включает в его компетенцию установление «правил, касающихся национализации предприятий и перевода предприятий из государственного сектора в частный».
5.	Проект Конституции от апреля 1946 г. остается, таким образом, за скобками, но и намерение его творцов приходится учитывать Конституционному совету, хотя вследствие резкого отхода от Декларации в отношении режима собственности проект был отвергнут французским народом. По вопросу собственности необходимо ссылаться, во-первых, на Декларацию 1789 г., которая имеет своей главной целью защиту частной собственности, во-вторых, на преамбулу Конституции 1946 г. и, наконец, на Конституцию 1958 г., которые в совокупности обеспечивают конституционное начало в развитии и охране государственной собственности.
230
Глава I
Частная собственность
Собственность фигурирует в числе «естественных и неотъемлемых» прав человека, которые упоминаются в статье 2 Декларации 1789 г.; об этом и напомнил Конституционный совет в своем решении от 16 января 1982 г., принципиально высказываясь о конституционности мер по национализации.
Но собственность есть также «право неприкосновенное и священное», добавляет Декларация в заключительной 17-й статье; Конституционный совет напомнил об этом при оценке конституционности самих процедур о национализации собственности.
При этом возникают две крупные проблемы: в чем состоит это естественное и неотъемлемое, неприкосновенное и священное право, каковым является владение и распоряжение собственностью; в каких случаях и на основе каких гарантий гражданин может быть лишен этой собственности?
Раздел 1
Конституционное понятие собственности
I. Собственность в смысле статьи 2 Декларации 1789 г.
В этой статье собственность не обозначает ни благо, ни право, регулирующее пользование им, а представляет собой определенный тип экономической организации общества1; именно в этом смысле она и трактуется Конституционным советом.
Трудно понять собственность в смысле блага; благо — это еще не право, хотя может стать объектом, на состояние которого право воздействует.
Не менее трудно понять собственность в смысле права владельца на пользование определенным благом, так как в действительности, вопреки статье 2 Декларации, само это право не является ни неотъемлемым, ни естественным.
Оно не может трактоваться как неотъемлемое; авторы Декларации хорошо знали об этом, и поэтому Гражданский кодекс только повторил право, существовавшее в конце абсолютистского режима. Однако иск с требованием возвращения движимости может быть предъявлен только в течение трех лет (статья 2279, часть вторая, Гражданского кодекса); если в области недвижимости не существует в принципе погашающего предписания о праве собственности,
1 Жирондистская декларация подтверждает такое утверждение; действительно, ее статья 18 гласит, что «право собственности состоитв том, что каждый человек является хозяином, могущим распоряжаться по своему усмотрению своим имуществом, своими капиталами и своими доходами и своим производством» (однако «производство» является не имуществом и не правом, а хозяйственной деятельностью!).
231
последнее может быть предметом предписания о приобретении (статья 2265 Гражданского кодекса), которое возвращает без реального результата права от предыдущего владельца.
Впрочем, неотъемлемость связана с неотчуждаемостью; если свобода является одновременно и неотъемлемой и неотчуждаемой, то право собственности, напротив, является вполне отчуждаемым.
Кроме того, оно не является и «естественным»; право обладать определенной вещью не дается от природы, как свобода и равенство (статья 1 Декларации); напротив, оно приобретается, передается (между живыми людьми и вследствие смерти), и, следовательно, оно утрачивается, размывается или преобразуется.
И наконец, «цель всякой политической организации общества» состоит не в сохранении прав гражданина на конкретный предмет, а в обеспечении защиты собственности как социального института.
Таким образом, статья 2 Декларации закрепляет не право собственности как таковой, а право на собственность, равно как и право на свободу и на безопасность.
Это право, включенное в Декларацию прав человека, поэтому непременно связано с субъектом, то есть с личностью; в статье 2 речь идет именно о личной частной собственности, а не о какой-либо иной форме собственности.
Именно так и толкует это положение Конституционный совет; конечно, он употребил (неправильно, по нашему мнению) выражение «право собственности» вместо «право на собственность», по справедливо связал собственность со свободой предпринимательства1; он понимает свободу как экономический институт. Это очень четко подтверждают и результаты его решений, поскольку Совет поддерживает национализацию, осуществляемую по решению законодателя, если только «не будет установлено, что передача... прав на что-то ограничивает область частной собственности и свободу предпринимательства до такой степени, что будут игнорироваться упомянутые выше положения Декларации 1789 г.».
Таким образом, статья 2 Декларации в гораздо большей степени гарантирует общество от поспешного обобществления, чем от поползновений на отсуждение определенных вещных прав.
И. Собственность в смысле статьи 17 Декларации
Собственность дает право на свободное извлечение благ, которые заключены в ней; но о каких благах идет речь? Кроме того, это право не является неограниченным; поэтому с конституционной точки зрения следует выяснить, в чем оно выражается в случаях, когда собственность разделяется или отчуждается.
1 Напомнив об основном характере права собственности, Конституционный совет считает, что «свобода, которая, согласно статье 4 Декларации, состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому, не может сохраняться, если для свободы предпринимательства установлены произвольные или незаконные ограничения».
232
А. Принцип свободного распоряжения вещью
Статья 17 подразумевает под собственностью право владельца на распоряжение своим имуществом; он может быть лишен именно этого права. Поэтому речь идет об отношении, возникающем между владельцем и принадлежащим ему имуществом; именно этот понятийный смысл заложен в статье 544 Гражданского кодекса. Согласно этой статье, «собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами». Таковым было в революционную эпоху наиболее емкое определение права собственности и, следовательно, и самой собственности в смысле статьи 17 Декларации.
Право владельца свободно распоряжаться своим имуществом также закреплено статьей 537 Гражданского кодекса1. Конституционный совет трактует его в качестве одного из «основных принципов режима собственности», объемные параметры которого определяет законодатель в соответствии со статьей 34 Конституции (решения от 27 ноября 1959 г., от 8 июля 1960 г., от 8 сентября 1961 г., от 18 октября 1961 г., от 28 ноября 1973 г.).
Б. Область применения собственности
1.	Распространяется ли на движимость понятие собственности, содержащееся в статье 17 Декларации?
Вполне вероятно, что деятели Революции при разработке статей 2 и 17 Декларации имели в виду в основном недвижимую собственность; именно ее надлежало освободить от различных пут и привилегий, которые все еще довлели над нею (королевские имения, собственность сеньоров, заповедные угодья для охоты и рыбной ловли и тд.).
Но Декларация 1789 г. была дополнена Гражданским кодексом; содержащиеся в нем основные принципы имеют конституционное значение и для права распоряжения и пользования движимостью, ибо этот кодекс был промульгирован еще тогда, когда Франция была Республикой.
Поскольку статья 546 Гражданского кодекса устанавливает, что собственность может быть «либо движимой, либо недвижимой», то из статьи 17 Декларации можно сделать вывод, что ее положения применимы к собственности на движимое имущество.
2.	Охватывает ли собственность, о которой идет речь в статье 17 Декларации, ценности, неотъемлемые от личности, то есть не материальные предметы, а интеллектуальную собственность?
Цивилисты Анри Леон и Жан Мазо в своем курсе гражданского права дают отрицательный ответ. По мнению этих авторов, «интеллектуальные права, то есть права на литературную, художественную
1 Статья 537 гласит, что «частные лица имеют право свободного распоряжения имуществом, которое им принадлежит, с видоизменениями, указанными законами».
233
и иную собственность, не составляют, несмотря на разные наименования, право собственности в его классическом виде; речь идет о нравах совершенно особого рода, но не о вещных, не о личных правах»; поэтому авторы превратили интеллектуальную собственность в особую категорию. Конечно, судебная практика отходит от классического представления о собственности, но какими бы ни были конструкции юристов и общегражданских судебных инстанций, во внимание всегда принимаются нормы и принципы, имеющие конституционное значение. Впрочем, имеется республиканский закон, который возводит право на предметы творческой деятельности в разряд права собственности; это декрет от 19 и 24 июля 1793 г., с помощью которого Конвент признает «права собственности авторов всякого рода произведений, музыкальных композиторов, художников и графиков». Указанный акт применим к любому иному продукту творчества и вообще к любому материальному и нематериальному объекту; кроме того, речь должна идти об имущественном объекте, поскольку право собственности характеризуется свободным распоряжением тем, чем индивид владеет.
Кроме того, необходимо, чтобы нематериальное право было собственностью в духе Конституции, речь должна идти об имущественном элементе, то есть о праве, которое можно уступать другому, поскольку собственность — это право свободного распоряжения вещами.
Иначе обстоит дело с правом выделения помещений под нужды министерств и ведомств, поскольку это право не может быть предметом торга.
Поэтому конституционное право определяет собственность как право пользоваться и распоряжаться любой (как материальной, так и нематериальной) частью имущества.
3.	Понимаемая таким образом собственность претерпела с 1789 г. значительные изменения в направлении расширения области ее применения. В своем решении от 16 января 1982 г. Конституционный совет счел необходимым подчеркнуть это, констатировав «существенное распространение сферы ее применения на новые индивидуальные объекты»; имеется в виду прежде всего значительное расширение движимой собственности путем возникновения акций и облигаций обществ; эта тенденция затрагивает также и многие виды нематериальной собственности (литературные и художественные произведения, патенты на изобретения, товарные знаки и т.п.). По мнению Конституционного совета, такое развитие никак не умаляет решающей роли частной собственности в жизни французского общества.
В. Пределы права свободного распоряжения собственностью
1.	Принцип и конечная цель ограничений
В Гражданском кодексе установлены пределы права свободного распоряжения вещью со стороны ее владельца; статья 537 Гражданского кодекса устанавливает «видоизменения, указанные закона
234
ми»; статья 544 добавляет, что владелец не может допускать такого пользования своей вещью, «которое запрещено законами или регламентами».
Эти ограничения полностью выдержаны в духе Декларации 1789 года, поскольку она не раскрывает содержательные характеристики собственности, а Гражданский кодекс делает это посредством установления ограничений в праве свободного распоряжения собственностью.
Эти ограничения становились все более многочисленными, и Конституционный совет отметил эту эволюцию в своем решении от 16 января 1982 г., констатировав, что «цели и условия осуществления права собственности претерпели изменения, характеризуемые... ограничениями в пользу обеспечения общего интереса».
Эти ограничения настолько многочисленны, что, по мнению А.Мазо, они превращают институт собственности в «социальную функцию»; «владелец обязан осуществлять свое право в интересах всех граждан и ни в какой мере не вправе посягать на общественные интересы».
Впрочем, это замечание автора вполне созвучно характеру Французской Республики, поскольку, согласно статье 2 Конституции, «Франция является... социальной Республикой».
2.	Пределы ограничений
Статья 544 Гражданского кодекса устанавливает ограничения для действий владельца, в частности воздержание от действий. Действительно, она запрещает такое использование вещи, которое «запрещено законами или регламентами». Статья же 537 Гражданского кодекса является более расплывчатой, поскольку она предусматривает возможность «видоизменений, указанных законами».
Однако ограничения, допускаемые Конституционным советом, идут гораздо дальше; обязательные ограничения, установленные законодательством, принятым еще до принятия Конституции, столь принципиальны, что в некотором смысле перекрывают сферу законодательной регламентации, тогда как ограничения, внесенные последующим законодательством, не показались Конституционному совету настолько ущербными, чтобы можно было специально возражать против них. Однако существуют и такие ограничения, вследствие которых владелец может быть лишен права пользования имуществом или вынужден уступить его третьемулицу.
3.	Ограничения общеобязательного значения, внесенные законодательством до принятия Конституции 1958 г.
Конституционный совет не оспаривает права законодателя вносить ограничения общеобязательного значения в принцип свободного распоряжения имуществом его владельцем и, следовательно, в содержание самого права собственности.
235
Подобные ограничения были установлены, «чтобы сделать возможными некоторые действия, которые считаются необходимыми со стороны государственной власти» (решение Конституционного совета от 27 ноября 1959 г.). Так, например, обстоит дело в области дробления собственности и регламентации цен. Государственный совет, в частности, полагает, что «право собственности не исключает возможность произвольного дробления собственности. Вследствие этого, когда речь идет о дроблении собственности, недопустима ссылка на основной принцип свободного распоряжения собственностью, ибо все вопросы дробления собственности могут регулироваться декретом в соответствии со статьями 34 и 37 Конституции» (постановление от 29 мая 1966 г.). Конституционный совет не заходит так далеко и бережно отнб'сится к действию основного принципа, несмотря на то что существующие ограничения общеобязательного значения ведут к сокращению сферы его применения на практике, предоставляя возможность правительству изменять с помощью своих декретов объем и качество таких ограничений; но декреты не могут перечеркнуть основу, заложенную ранее принятым законодательством (решение Конституционного совета от 27 февраля 1967 г.); следовательно, в области дробления собственности, например выделения земельных наделов, они не могут отменять такую основную гарантию, как гласные общественные консультации (решение Конституционного совета от 20 февраля 1973 г.).
4.	Ограничения, установленные последующим законодательством
Конституционный совет допускает возможность и последующих законодательных ограничений права распоряжения имуществом, а также и наделение третьих лиц правом пользования им вместо владельца, признавая даже законность ограничения исключительных прав на собственность; во всех указанных случаях ограничения для реализации права собственности не считаются достаточно серьезными, чтобы исказить и умалить важность основного конституционного принципа.
5.	Чрезмерные стеснения права собственности
Рассуждая от противного, можно установить границы, за пределы которых законодатель не вправе выходить, а именно:
—	предоставлять органам государственного управления дискреционное право «для создания охраняемых зон или для противодействия выделению участков, находящихся внутри этих зон» (решение Конституционного совета от 17 июля 1985 г.);
—	предоставлять органам государственного управления «право произвольно определять квалифицирующие признаки недвижимости и возможности для застройки» (то же решение);
—	замораживать акции обществ, равно как и лишать акционеров права на распределение прибылей или имущества предприятия в
случае его ликвидации (решение Конституционного совета от 20 июля 1983 г.).
Из первых двух приведенных примеров видно, что когда Конституционный совет ссылается на свободу пользования собственностью, то он выступает не против существенных ее ограничений, а против произвольных или дискреционных решений органов государственной власти и управления.
Из-за возводимых законодателем ограничений исчезают целые разделы о праве собственности; что же станет с этим правом, когда владелец окажется не в состоянии использовать свое имущество по своему усмотрению, то есть не сможет ни дробить, ни разделять его. Кроме того, ему еще навязывают третье лицо в качестве пользователя его же имущества, да еще в соответствии с жесткими правовыми нормами, исключающими какую-либо договорную основу между заинтересованными сторонами?
Г. Расчленение собственности
Статья 34 Конституции различает право собственности и вещные права. Эти два понятия не совпадают друг с другом, поскольку существуют некоторые виды собственности, которые не заключены во владении материальными предметами. Но и среди вещных прав необходимо различать те, которые являются производными от собственности, а следовательно, и права, которые предоставляет владелец собственности, от суммы тех прав, которые могут считаться атрибутами собственности.
1.	Узуфрукт, право пользования и проживания
«Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами» (ст. 544 Гражданского кодекса); такие понятия, как узуфрукт, право пользования и проживания, дают возможность извлекать пользу из обладания вещами (статьи 578, 626 и 627 Гражданского кодекса), они — составные элементы права собственности. Выражение «расчленение собственности» с полным основанием было признано логичным и правомерным в решении Конституционного совета от 30 декабря 1981 г. по поводу налога на имения \
1 Закон, представленный на рассмотрение Конституционного совета, перекладывал уплату налога на состояние с обладателей узуфрукта на лиц, предоставляющих право пользования или проживания, исходя из стоимости имущества, находящегося в их полной собственности. Конституционный совет не согласился с таким порядком исчисления налоговых платежей, считая, что «способностью к уплате налога обладает не собственник имения, не имеющий права пользования доходами от него, а те, кто реально получает доходы или преимущества, связанные с распоряжением частью расчлененного имущества».
237
Право собственности в своей основе не изменилось, но его атрибуты (пользоваться, наслаждаться, извлекать выгоды, распоряжаться) все чаще распределяются между разными лицами. Право собственности в смысле статьи 17 Декларации охватывает все виды употребления собственности, а следовательно, и такие ее атрибуты, как узуфрукт, использование и проживание1.
2.	Сервитуты требуют аналогичных рассуждений, даже когда они являются вещными. Разумеется, вещный сервитут связан с пользованием вещью, независимо от того, кто является ее владельцем (статья 686 Гражданского кодекса), но последний не реализует свои права по отношению к принадлежащему ему имуществу; напротив, он осуществляет их с пользой по отношению к имуществу или имению другого человека. Поэтому сервитут — это следствие права собственности на определенную часть имущества; он не является элементом субъективной реализации правомочий, которые владелец осуществляет по отношению к принадлежащей ему вещи (именно по этой причине Гражданский кодекс относит к разряду сервитута предоставление земельных участков, строений и всякого рода услуг). Следует добавить, что в отношении земельной собственности, на которую установлен сервитут, последний ограничивает право собственности, но, ограничивая право собственности одного владельца, он не должен налагать какие-либо повинности на другого владельца, ибо назначение сервитутов состоит в оказании пользы в деле сохранения, поддержания и приращения собственности.
Это суждение столь же справедливо и для сервитутов, установленных действием человека и заключающихся в простом обязательстве.
Напротив, закон, который устанавливает вещный сервитут, нарушает режим собственности, поскольку ограничивает пользование ею.
3.	Сервитуты, представляющие общественный интерес
Общественно полезный сервитут может приводить к изъятию у владельца права пользования его имуществом либо полностью и временно, либо частично и окончательно. По мнению Планьоля, Рипера и Буланже, в этом случае, поскольку право пользования не создает права владения вещью, нельзя утверждать, будто происходит расчленение собственности.
Конституционный совет в своем решении от 13 декабря 1985 г. подтвердил такое мнение при рассмотрении закона, дающего право общественному учреждению (Французское телевещание) создавать некоторые установки на надстройках сооруженных зданий и конструкций, определив, что это «право... в той мере, в какой оно создает лишь допустимое неудобство, не ведет к ограничению права собственности в духе статьи 17 Декларации 1789 г. и является сервиту
1 Можно считать, что право пользования и право проживания являются узуфруктами, которые ограничиваются потребностями семьи (Мазо).
238
том, представляющим общественный интерес, приспособлением, возведенным на здании с учетом его расположения или возвышения над прочими объектами».
Тем не менее Конституционный совет определил, что представленный на его рассмотрение акт противоречит Конституции, но по иным основаниям, чем положения статьи 17 Декларации, на которые ссылались жалобщики.
Однако существует противоречие между решением от 13 декабря 1985 г. и ранее упомянутым решением от 26 июля 1984 г. Из решения 1985 г. следует, что недопустимое неудобство представляет собой и лишение собственности в духе статьи 17 Декларации; между тем в решении 1984 г., напротив, было определено, что «препятствия владельцу самому использовать приобретенное им имущество... не имеют такой степени ущербности, которая была бы равнозначна посягательству на право собственности, а следовательно, они и не противоречат Конституции».
Из столь деликатной позиции явствует, что сам факт отсутствия возможности использовать собственность по своему усмотрению создает весьма ощутимое неудобство для владельца.
Д. Передача собственности
Право владельца включает право передачи собственности. Это право, которое никто не оспаривал в 1789 г., является необходимым дополнением к личной собственности, впрочем, оно закреплено в статье 34 Конституции (относя «наследства» к области регулирования законом, эта статья дает возможность законодателю определять режим наследования, но не упразднять его). Однако «социальный» характер Республики (статья 2 Конституции) дает возможность государству использовать налог на наследство в качестве средства обеспечения определенной социальной справедливости. Поэтому любая попытка осуществить режим наследственного права сопряжена с необходимостью конституционных преобразований.
Раздел 2
Конституционные гарантии владельца
Собственность гарантируется прежде всего статьей 2 Декларации 1789 г. в той мере, в какой она закладывает во французском обществе дух частной собственности и свободу предпринимательства.
Само право собственности гарантируется в основном статьей 17 Декларации, дополненной «основными принципами, признаваемыми законами Республики» (преамбула Конституции 1946 г.). Гарантированные таким образом права являются правами лиц, владеющих совокупной собственностью либо одной из ее частей (например, собственностью на имение без права пользования доходами от
239
него, узуфруктом, правом пользования и проживания в духе главы Ш титула IV Гражданского кодекса).
Гарантии владельца распространяются на случаи, когда обладатель одного из указанных выше прав может быть лишен таковых, включая процедуры, связанные с лишением собственника его владения, процедуры по возмещению изымаемого имущества и по определению видов и размеров такого возмещения.
Дополнительные виды гарантий вытекают из принципов, связанных с иными понятиями, чем собственность, и в частности с понятием равенства граждан.
I.	Случаи, в которых владелец может быть лишен своего права
Общественная необходимость
Поскольку собственность является нерушимым и священным правом, «никто не может быть принуждаем к уступке своей собственности, если это не делается по причине общественной пользы» (ст. 545 Гражданского кодекса).
На этом основании экспроприация является возможной только в случае явной общественной пользы и возникшей потребности в этом.
Гражданский кодекс в указанной выше статье и все последующее законодательство об экспроприации ввиду общественной пользы встали на путь более емкого толкования содержания этого понятия: тем не менее Конституционный совет сохранил верность устоявшемуся понятию общественная необходимость (решение от 16 января 1982 г.).
Возможно, что не было обнаружено отличие в правовой подоплеке как пользы, так и необходимости и Конституционный совет пришел к выводу, что в принципе законодатель должен определять наличие как необходимости, так и общественного интереса в экспроприации собственности (решение от 13 декабря 1985 г.). Касаясь критериев общественной необходимости, Конституционный совет в своем решении от 16 января 1982 г. оставил за собой право вмешательства в случае «явной ошибки», допущенной законодателем; однако в современном французском законодательстве содержится по крайней мере два случая экспроприации, для реализации которой не требуется опираться на критерий общественной необходимости.
Первым является случай условной экспроприации, то есть экспроприации, которая не доводится до своего конца в силу ее обременительности (статья 10 ордонанса от 23 октября 1958 г.). И действительно, какая может быть необходимость и общественная польза от слишком дорогостоящей операции с собственностью?
Вторым является случай экспроприации по причине чрезмерного приращения стоимости к вложенному капиталу, вызванного
240
строительством общественного сооружения1. Для территориального коллектива, конечно, нет никакой необходимости экспроприировать имущество только на том основании, что его стоимость чрезмерно возросла ввиду возведения общественного сооружения.
Обе эти процедуры полностью противоречат статье 17 Декларации 1789 г.
II.	Процедура лишения собственности
А. Вмешательство законодателя
Общественная необходимость должна быть «установлена в законных рамках и при условии справедливого и предварительного возмещения», — гласит статья 17 Декларации.
Это не означает, что только законодатель может лишать кого-либо его имущества. Все обстоит гораздо проще: необходимость лишения собственности должна быть констатирована в соответствии с установленной законом процедурой.
Но закон может предусматривать любую процедуру; в этом отношении указания, данные Конституционным советом в его решении от 13 декабря 1985 г. по поводу учреждения сервитутов, представляющих общественный интерес, в еще большей мере действительны и по отношению к процедуре экспроприации.
Во-первых, экспроприация должна проводиться по решению «государственного органа», и, следовательно, не общественным учреждением и не местным коллективом.
Во-вторых, процедура должна «обеспечивать возможность заинтересованным лицам, с одной стороны, быть информированными о мотивах, вызвавших необходимость лишения их собственности», а с другой стороны, учитывать мнения и оговорки со стороны самих собственников.
В-третьих, она должна осуществляться в «разумные сроки», с тем чтобы были соблюдены все защищающие интересы собственника гарантии.
В-четвертых, при ее проведении не должен допускаться какой-либо произвол в определении объектов конфискуемой собственности.
Ни одно из указанных правил не имеет прямого конституционного подкрепления; однако республиканское законодательство об экспроприации по мотивам общественной пользы основано именно на такого рода принципах, которые, видимо, следует рассматривать как «основные принципы, признаваемые законами Республики».
Эти правила становятся понятными, когда речь идет о собственности на недвижимость; но они, безусловно, выглядят слишком громоздкими для целей реквизиции движимого имущества.
1 Декрет-закон от 30 октября 1935 г. Впрочем, процедура экспроприации по мотивам чрезмерного приращения стоимости из-за возведения общественных сооружений более не применяется.
16-1825
241
Б. Вмешательство судьи общегражданской юстиции
Законодатель закрепил в разных процедурах экспроприации и ряд других гарантий для владельцев собственности: Конституционный совет имел возможность высказаться, что установление таких гарантий, равно как и их упразднение, относится к компетенции законодателя. Именно так обстоит дело, когда перед экспроприацией производится консультация с Государственным советом (постановления Государственного совета от 23 февраля 1970 г. и от 20 февраля 1973 г.) или с органом, включающим представителей от владельцев собственности (постановление Государственного совета от 27 апреля 1977 г.). Но особенно важна роль судебной процедуры, когда специально назначенный судья выносит суверенное решение о передаче прав собственности на недвижимость (постановление Государственного совета от 5 февраля 1965 г.).
Конституционный совет не задавался вопросом, составляют ли некоторые из этих правил основные принципы, признанные законами Республики, но вмешательство представителя судебной власти, несомненно, заслуживало бы возведения его на уровень принципов, имеющих конституционное значение; это восходит к решению Наполеона (закону от 8 марта 1810 года, повторяющему известную Шёнбрунскую ноту от 29 сентября 1809 г.)1, что и было закреплено законом от 15 февраля 1902 г.
Конституционный совет не возводит право собственности в один из составных компонентов свободы личности, стражем которой являются общие судебные учреждения в соответствии со статьей 66 Конституции; он, напротив, проводит четкое разграничение между свободой личности и правом собственности в своем решении от 17 июля 1985 г. В этом решении Конституционный совет записал:
«Каково бы ни было значение роли общих судебных учреждений в области охраны собственности, из статьи 66 Конституции следует, что она относится к свободе личности, а не к праву собственности».
Но в том же решении Конституционный совет посчитал соответствующим Конституции представленный на его рассмотрение закон, полагая, что он «не ослабляет гарантии, вытекающие из вмешательства судебной власти, которая лишь она одна компетентна определять содержание, использование и стоимость недвижимости, подверженной экспроприации или переходящей к другому собственнику на основе правопреемственности». Из этого можно сделать вывод, что если бы имело место ослабление гарантий, вследствие недопущения вмешательства судебного органа, то такое положение считалось бы не соответствующим Конституции.
Серьезность такой гарантии, несомненно, требует возведения ее в принцип, имеющий конституционное значение, в силу которого судебный орган может выносить постановления ю передаче собст
1 В указанной ноте Наполеон доказывал Государственному совету необходимость в судебном порядке производить реквизиции в пользу армии, когда это вызвано особыми обстоятельствами.
венности (недвижимой) и тем самым обеспечивать, чтобы условия и формальности, устанавливаемые законом, были в точности соблюдены, Конституционный совет в упомянутом решении от 13 декабря 1985 г. пошел именно по этому пути, признавая только за судом право устанавливать основания, формы и объем возмещения за утрату собственности.
III.	Возмещение
А. Принцип
«Никто не может быть лишен своей собственности иначе, как... при условии справедливого и предварительного возмещения» (статья 17 Декларации).
Принцип возмещения является очень общим в случае присвоения собственности; поэтому все правовые нормы, которые устанавливают безвозмездную передачу имущества частных лиц общественным коллективам, по формальным признакам вроде бы противоречат Конституции; однако закон от 29 июня 1965 г. (статья 4) предусмотрел передачу в официальном порядке коммуне «без какого-либо возмещения» частных дорог, открытых для движения. Кроме того, Кодексом градостроительства предусматриваются безвозмездные уступки земельных участков, предназначенных для некоторых коллективных форм использования в случаях расчленения частных земельных угодий (статья 2.332-6).
В действительности, поскольку гражданин может быть лишен своей собственности только в случае общественной необходимости, правило, которое требует выплаты возмещения, является переложением в нормы права гораздо более широкого принципа — принципа равенства граждан перед бременем расходов на общественные нужды; действительно, было бы ненормальным, чтобы кто-либо понес неоправданный и особый ущерб ввиду осуществления меры общеполезного значения.
Б. Вмешательство судьи гражданской юстиции
Кто должен определять размер возмещения?
Многие республиканские законы возложили на судебную власть заботу об установлении в окончательном виде размера возмещения, подлежащего выплате владельцу в случае отчуждения собственности; так обстоит дело в области реквизиции (законы от 3 мая 1877 г. и от 11 июля 1938 г., закон от 15 февраля 1902 г. об экспроприациях).
В них предусматривается серьезная гарантия для обладателей права собственности; поэтому можно считать, что судебная гарантия в отношении определения возмещения — это основной принцип, признанный законами Республики и поэтому имеющий конституционное значение.
243
Конституционный совет в решении от 13 декабря 1985 г. пошел по этому пути, «полагая, что ни один из принципов, имеющих конституционное значение, не предусматривает выплату через суд возмещения за ущерб, причиненный общественными работами или общественным сооружением... если за этим не последовало отчуждения собственности у ее владельца».
Рассуждая от обратного, можно прийти к выводу, что в случае отчуждения собственности выплата возмещения владельцу должна в силу Конституции относиться к компетенции судьи гражданской юстиции. Такой вывод соответствует духу упомянутого выше решения от 17 июля 1985 г., в котором Конституционный совет определил, что «только судебному органу подсудны вопросы определения... стоимости недвижимого имущества, подвергшегося экспроприации или отчуждению вследствие перехода права собственности к новому владельцу в порядке правопреемства».
В. Размер возмещения
Каковы же права, возникающие в случае выплаты возмещения за отчуждение собственности?
Экспроприация, то есть полное лишение владельца права собственности на имущество, должна, безусловно, влечь за собой выплату возмещения.
В случае расчленения собственности каждый обладатель одного из прав, в совокупности образующих право собственности, должен также получать возмещение; это относится к обладателю собственности на имение без права получения от него доходов, узуфруктарию, а также к обладателям права пользования и проживания.
Напротив, по мнению Конституционного совета, выплата возмещения в силу статьи 17 Декларации должна производиться только в случае утраты самой собственности; возмещение не подлежит выплате, когда общая мера лишь ограничивает использование права собственности.
Это право было подтверждено Конституционным советом в упомянутом решении от 20 июля 1983 г. (относительно участия работающих по найму в назначении состава руководящих органов обществ); Конституционный совет утверждает, что «статья 17 Декларации отнюдь не препятствует возможности с помощью законов ограничивать осуществление права собственности без соответствующего возмещения». Идя дальше, Конституционный совет определил, что административная мера, принятая в соответствии с общим законом, но ограничивающая осуществление права собственности на совершенно определенные виды имущества, также может не со-' здавать права на возмещение.
244
Г. Как добиться «справедливости» при определении размера возмещения?
Помимо особого случая, касающегося компенсаций при национализации, Конституционный совет еще не выработал окончательно свою линию, однако определил, что состав комиссии по производству некоторых оценок создает «гарантию установления справедливого размера возмещения» (решение от 27 февраля 1969 г.).
Его решение от 13 декабря 1985 г. о возмещении ущерба, причиненного сервитутами, имеющими общественный интерес, может быть вполне перенесено в область экспроприации, хотя оно и основано на принципе равенства перед бременем общественных расходов. Из этого положения вытекают следующие последствия.
Не может исключаться ни один элемент из подлежащего возмещению ущерба, причиненного общественными работами и возведением общественных сооружений, и, следовательно, причиненного экспроприацией.
Если закон предусматривает для компенсации срок исковой давности, то он исчисляется не «со дня окончания работ», а со дня «возникновения» ущерба, а точнее, его обнаружения.
Д. Предварительный характер возмещения
Возмещение должно быть «предварительным», гласит статья 17 Декларации; но предварительным по отношению к какому моменту? Речь, конечно, идет о лишении и, следовательно, об отчуждении собственности в материальном смысле слова.
О необходимости выплаты возмещения до того момента, как собственность начинает отчуждаться, напомнил Конституционный совет в решении от 16 января 1982 г. относительно процедуры национализаций.
Поскольку этот принцип применяется к любому отчуждению собственности, независимо от того, идет ли речь о недвижимости или о движимости, то противоречат Конституции все правовые акты, касающиеся реквизиций движимого имущества (закон от 8 июня 1877 г. и ордонанс от 6 января 1959 г.), поскольку они предусматривают выплату возмещения только после отчуждения собственности и нередко по прошествии большого промежутка времени. И действительно, установление размера возмещения может потребовать времени; для этого необходимо заполучить административные решения, а в случае разногласия между сторонами — еще и судебные решения, которые могут быть окончательно вынесены только спустя много времени. Например, проценты по суммам, подлежащим выплате, начинают начисляться только через шесть месяцев после дня окончательного установления размера возмещения (статья 7 ордонанса от 6 января 1959 г.); правда, могут быть выплачены авансы или суммы в счет покрытия возмещения, однако они
245
лишь частично компенсируют это неудобство (декрет от 26 марта 1962 г.).
Конституционный совет считает необходимым, чтобы основная часть компенсации (в денежной или натуральной форме) производилась в день передачи собственности с установления поэтапных сроков окончательного погашения всей суммы возмещения.
Глава II
Общественная собственность
Существование государственного сектора собственности предусматривается девятым абзацем преамбулы Конституции 1946 г., который гласит: «Всякое имущество, всякое предприятие, эксплуатация которого имеет или приобретает черты национальной общественной службы или фактической монополии, должно стать коллективной собственностью»; это же подтверждается статьей 34 Конституции, которая относит к области регулирования законом «правила, касающиеся... национализации предприятий и перевода предприятий из общественного сектора в частный».
Это последнее положение ведет к установлению в Конституции различия между двумя проблемами: национализацией, с одной стороны, и противоположной операцией, которую назвали приватизацией, то есть передачей собственности из публичного сектора в частный.
Раздел 1 Национализация
Национализация является сравнительно недавним институтом; она не могла поэтому появиться в Декларации 1789 г.; она упоминается в преамбуле Конституции 1946 г., которая, однако, не раскрывает ее конкретного содержания. Статья 34 Конституции возводит национализацию в разряд конституционного принципа, относя ее осуществление к области законодательной регламентации.
В последних двух положениях национализация мыслится как переход права собственности; но судебная практика Конституционного совета придает ей более широкий смысл, приравнивая к ней и правила об организации национальных обществ и компаний.
I. Определение национализации	\
Прекрасное определение национализации дает Жан Риверо в своем труде по административному праву, вышедшем в свет в 1985 г. Он отмечает, что «целью национализации является передача наци-
246
опальному коллективу собственности частного предприятия или группы частных предприятий с тем, чтобы освободить их от капиталистического способа управления и организовать их управление в соответствии с требованиями национальных интересов».
Обязательно ли такая передача является принудительной? Может ли национализация быть следствием договорной операции (покупки коллективом контрольного пакета акций какого-либо общества)? Жан Риверо указывает, что национализация по своей природе «является формой экспроприации в форме отчуждения собственности у частных лиц в пользу коллектива».
Конституционный совет поддержал его мнение, он считает, что «национализация в духе статьи 34 Конституции предполагает, что передача собственности предприятия может производиться по решению органа государственной власти, которому обязаны подчиниться владелец или владельцы предприятия, поскольку продолжение их долевого участия в капитале предприятия не может в силу договорного характера операции представлять собой акт национализации» (решение от 19 января 1984 г.).
Такой ответ достоин сожаления по трем причинам.
Во-первых, норма, содержащаяся в статье 34 Конституции, основана на некотором параллелизме между операциями перехода собственности от одного сектора к другому, то есть от публичного к частному и наоборот; передача же собственности из публичного в частный сектор включает, разумеется, и договорные операции (впрочем, иных возможностей и не существует). А раз дело обстоит так, то трудно представить, почему невозможен такой же переход собственности, но в противоположном направлении. По определению Конституционного совета, общественный коллектив мог бы приобрести большинство акций в национальном обществе без специально изданной законодательной нормы, обратное возвращение акций в пользу общества невозможно при отсутствии такой нормы (решение от 16 января 1982 г.). Возникло очевидное противоречие между решением Конституционного совета от 19 января 1984 г., которое, когда речь идет о покупке, дает возможность «комитету по банковской регламентации» определять условия, при которых национальные общества смогут приобретать долевое участие (даже с приобретением контрольного пакета акций на предприятиях), и решением от 16 января 1982 г., которое, когда речь идет о продаже, отказывает предоставлять национальным обществам «дискреционное право оценки и решения, свободного от любого контроля». Нет оснований считать такое положение отвечающим требованиям статьи 34 Конституции, поскольку возникает логическое противоречие между этими двумя решениями, ибо, с одной стороны, только законом можно определять условия продажи, а с другой — можно вовсе обходиться без него в отношении условий покупки (приобретения акций).
Во-вторых, общество, в котором большинство акций национализировано, должно быть организовано именно как национализированное общество, по мере того как частные акции будут поступать в
247
распоряжение публичного сектора. Именно в таком духе закон от 22 июля 1983 г. (положения которого были сочтены соответствующими Конституции решением Конституционного совета от 20 июля 1983 г.) предусматривает «демократизацию государственного сектора», применительно к «предприятиям... на которых государство непосредственно обладает более чем половиной капитала общества». Поэтому лишен смысла вопрос о том, подчинять или не подчинять национальное общество законодательной санкции, применительно к исходному способу передачи прав собственности на национализируемый объект.
Наконец, само различие между принудительной передачей и согласительной процедурой на практике весьма условно. В частности, когда национализированный банк становится обладателем большинства акций на предприятии с высокой задолженностью по отношению к нему, то свобода такого предприятия, безусловно, заведомо ограничена вследствие этого обстоятельства; признание этого обстоятельства имеет скорее формальный, чем правовой смысл.
II. Передача собственности
Усматривать во владении собственностью естественное и неотъемлемое право человека, сохранение которого призван обеспечивать политический союз (статья 2 Декларации 1789 г.), означает установление в обществе такого правового и экономического режима, направление развития которого задает частная собственность и свобода предпринимательства; на фоне этих конструкций необходимо рассматривать и проблему национализации; и все же некоторые ограничения, установленные для национализации, должны рассматриваться сквозь призму принципа равенства.
А. Оценка необходимости национализации
Необходимость национализации подлежит оценке только со стороны законодателя; Конституционный совет не может подменять ее своей собственной оценкой, кроме случая явной ошибки законодателя.
Осуществление этой идеи может привести к любопытным результатам: однажды Совет высказался — во имя принципа равенства — против положения, исключающего из национализации некоторые общества; но первоначальный вариант закона о национализации не удалось промульгировать, потому что ряд положений закона не удалось «освободить» от заведомо несправедливых положений в части компенсации за ущерб. Вскоре был принят новый закон, которым были национализированы общества, составлявшие в первом законе исключение, но и в этом случае Совет высказался против такой национализации, ссылаясь на то, что парламент сам признал, что ее проведение не вызывается необходимостью. В действительности очень трудно подвести чисто юридические критерии под на
248
ционализацию, и не случайно парламент вместо установления общего принципа национализации, снабженного исключениями, ограничился простым перечислением предприятий, подлежащих национализации.
Б. Порядок проведения национализации
Поскольку правила, касающиеся национализации, устанавливаются законом (статья 34 Конституции), законодатель сам может вынести решение о передаче собственности (решение Конституционного совета от 16 января 1982 г.), и в этом случае нет надобности в подтверждении акта о передаче собственности специальным решением судебного органа. Однако законодатель может установить правила такой передачи при условии, что они будут ясными и точными с предоставлением правомочий другому органу, в частности правительству, определить перечень предприятий, подлежащих национализации; именно это было сделано законом от 11 августа 1936 г. в отношении предприятий, выпускающих оружие. Что же касается обратной операции, то есть приватизации, то Конституционный совет определил, что переход собственности из публичного сектора в частный не обязательно должен вытекать из прямого решения законодателя.
Однако, чтобы не допускать каких-либо произвольных действий при передаче собственности и неукоснительно соблюдать принципы, признанные законами Республики, нельзя лишать судей общегражданской юстиции права выносить соответствующие постановления о порядке передачи недвижимой собственности от одного владельца к другому.
В. Выплата компенсаций
1. Что касается принципа выплаты возмещений, то следует сделать аналогичное умозаключение: по мнению Конституционного совета, статья 34 Конституции не освобождает законодателя при осуществлении им своей компетенции в области национализации от соблюдения принципов и правил конституционного значения, которые обязательны для всех органов государства; если же решение судьи общегражданской юстиции, определяющее размер возмещения в случае принудительной передачи собственности, является правилом, имеющим конституционное значение, то оно применимо и в случае национализации.
Законом о национализации от 11 февраля 1982 г. была создана национальная административная оценочная комиссия, на которую было возложено определение стоимости продажи акций некоторых национализированных обществ (тех, чьи акции не котируются на бирже). В связи с этим возникает вопрос, в какой мере ее решения поставлены под контроль Государственного совета при отсутствии в
249
тексте закона каких-либо закрепленных за ней правомочий. Очевидно, что существование указанной комиссии не может подорвать значение основного конституционного принципа, выраженного в подсудности такого рода дел общегражданской юстиции.
Может ли конституционный судья решать, справедлив ли размер возмещения, определяемого законодателем?
Конституционный совет не входит в рассмотрение вопросов об определении оценочной стоимости национализируемого имущества, и он, напротив, рассматривает с большой тщательностью вопрос о том, действительно ли являются справедливыми сами правила, установленные законодателем в отношении оценочных критериев. Если данные критерии несправедливы, то и сам закон о национализации не может быть признан не соответствующим Конституции (решение Конституционного совета от 16 января 1982 г.). Поскольку Совет является юрисдикционным органом, то следует получить от него юрисдикционную проверку степени справедливости правил о компенсации. Но здесь Конституционный совет может оказаться в щекотливом положении: он высказался против возмещения, которое считает недостаточным, но вправе ли он высказаться против возмещения, когда посчитает его размер чрезмерным? Совет не входил в рассмотрение этого вопроса1; для обоих случаев основополагающим должен быть принцип равенства граждан перед бременем общественных расходов; он не допускает повышенных компенсаций для одних в ущерб другим.
Не свидетельствует ли это о недостаточной разработанности законодательной техники при установлении критериев выплаты возмещений? На практике получается, что в случае, когда такие критерии занижены, закон подвергается цензуре конституционного судьи, но общегражданский суд вряд ли может реально воспрепятствовать выплате чрезмерных компенсаций.
2. Что касается порядка выплаты возмещения, то можно сделать несколько замечаний.
Во-первых, в случае национализации какого-либо акционерного общества передача собственности может касаться акций общества, но не его актива; Конституционный совет в связи с этим определил, что национализация «осуществляется путем передачи государству в полную собственность акций» (решение от 16 января 1982 г.).
Во-вторых, возмещение не обязательно выплачивается в денежном эквиваленте2. Действительно, акция может быть заменена облигацией, подлежащей немедленной продаже и дающей полугодовой процент.
В-третьих, возмещение выплачивается заблаговременно, то есть в предварительном порядке, с учетом того, что обмен акций па облигации обычно происходит в день отчуждения собственности.
1 Простейший расчет показывает, что владельцы национализированных акций имели преимущество в 31% по сравнению с владельцами ненационализированных акций.
2 Конституционный совет признаёт действительным «любой способ возмещения, в достаточной мере равноценный выплате наличной суммы».
250
III. Управление национальными обществами
1. Конституционный совет вначале придерживался довольно ограниченного представления о законодательной компетенции в области национализации; он, в частности, считал, что обеспечение условий, которыми контролируются некоторые национализированные банки, регулируется законом (решение от 18 декабря 1964 г.); но признал, однако, что роспуск национального общества печати относится к сфере законодательной регламентации (решение от 29 января 1960 г.), он посчитал, что подобный роспуск подпадает под признаки передачи собственности на предприятие, переходящее из государственного сектора в частный.
2. Поскольку из последующих решений Конституционного совета явствует конституционность правомочий законодателя изменять правила управления национальными обществами, в частности «вводить изменения в режим управления этими предприятиями» (решение от 26 июня 1986 г.), то применительно к ним допустима такая же законодательная учредительная процедура, что и для всех категорий публичных учреждений (решение от 19 марта 1964 г.).
Раздел 2 Приватизация
Конституционный совет систематически ищет параллель между операциями по национализации и операциями по приватизации.
Так, в его решениях о национализации от 16 января 1982 г. и о приватизации от 26 июня 1986 г. можно обнаружить одно и то же утверждение, а именно: если «статья 34 относит к области регулирования законом правила... касающиеся национализации предприятий и перевода предприятий из публичного сектора в частный, то это не может освобождать законодателя при осуществлении им соответствующих полномочий от соблюдения других принципов и правил, имеющих конституционное значение и потому обязательных для всех органов государства». И тем не менее конституционные условия приватизации рискованно сопоставлять по аналогии с условиями национализации.
I.	Национализация и приватизация
1.	Национализация, по мнению Конституционного совета, характеризуется принудительной передачей собственности, которая не может иметь под собой договорную основу (решение от 19 января 1984 г.); приватизация же, напротив, является договорной операцией, она начинается с предложения о заключении договора; на языке частного права это означает предложение о заключении контрактной сделки.
251
Отсутствие параллелизма между двумя институтами выступает весьма отчетливо, если провести сопоставительный анализ решения от 16 января 1982 г. о национализации с упомянутым выше решением от 16 января 1984 г. И действительно, первое решение дает возможность национальному обществу продавать без контроля один из своих филиалов, в то время как второе дает ему возможность свободно приобретать большинство капитала любого общества.
Следовательно, приватизация может распространяться на предприятия, которые не были национализированы государством, а были либо приобретены на основе согласительной процедуры, либо созданы заново; примером доказательства этого является приватизация французской телевизионной станции ТФ-1.
2.	Закон, которым национализируется то или иное предприятие, может предусматривать передачу собственности в силу самого факта промульгации, а закон, которым производится приватизация частного предприятия, может устанавливать дату приватизации только на день, когда приобретатели собственности примут предложение об уступке и совершат соответствующую договорную операцию; впрочем, вполне возможно, что передача собственности просто не состоится, потому что ни один из покупателей не согласится с минимальной ценой уступки, назначенной соответствующим органом государственного управления.
3.	Статья 34 Конституции предусматривает «передачу права собственности на предприятия», что может вызывать двусмысленное толкование по двум причинам.
Во-первых, не ясно, идет ли речь о правах собственности, которыми обладает публичный коллектив на контролируемом им предприятии, или же речь идет об имуществе, в частности о филиалах, которые данное предприятие пожелало уступить.
В своем постановлении от 16 января 1982 г. Государственный совет истолковал это положение применительно к уступке филиалов предприятия; напротив, закон от 2 июля 1986 г. распространяет решение о приватизации «собственности на весь контрольный пакет акций, держателем которых прямо или косвенно является государство». В свою очередь Конституционный совет в решении от 26 июня 1986 г. также сослался на это как вытекающее из положений статьи 34 Конституции.
Во-вторых, что же следует понимать под предприятием?
Конечно, речь не идет о любой имущественной массе. Речь идет о производственном комплексе (какой бы ни была его правовая форма), включающем деятельность, организационные структуры и приданные этому комплексу технологию и имущество.
В итоге переход права «собственности на предприятие» предполагает не только завладение основными фондами предприятия, но и преимущественное участие в управлении им, что обеспечивает контроль за его функционированием.
252
II.	Передача собственности
А. Оценка ее целесообразности
1.	Ни одно из конституционных положений не обставляет уступку или переход собственности из государственного сектора в частный какими-либо условиями или требованиями.
Следовательно, только законодателю принадлежит право «оценки целесообразности передачи собственности из государственного сектора в частный» и определение видов имущества или перечня предприятий, на которые должна распространяться такая передача; именно такое определение компетенции законодателя дал Конституционный совет в своих решениях от 25 и 26 июня 1986 г.
2.	Однако при реализации этого права законодателя поставлены два условия.
Девятый абзац преамбулы Конституции 1946 г. предписывает «приватизацию любого предприятия, эксплуатация которого имеет или приобретает характер национальной публичной службы или фактической монополии». «Оно должно стать собственностью всех».
Но это условие не имеет сугубо обязывающего значения по следующим причинам.
«Необходимость некоторых национальных публичных служб вытекает из принципов или правил, имеющих конституционное значение» (решение Конституционного совета от 26 июня 1986 г.), хотя эти службы, публичный характер которых устанавливает Конституция, являются редкими; Конституционный совет не перечисляет их; в эту категорию можно включать службы национальной обороны, юстиции, поддержания общественного порядка и т.д.
«Определение других видов деятельности, которые должны быть превращены в национальную службу, предоставлено на усмотрение законодателя или исполнительно-распорядительного органа в зависимости от конкретных случаев» (то же решение). На этом основании предприятие, которое выполняет функции публичной службы, не предусмотренной Конституцией, может быть приватизировано; это относится, в частности, к национальному обществу «Французское телевещание ТФ-1» (решение Конституционного совета от 18 сентября 1986 г.), а также к банкам, даже если допустить, что «национализация банковской деятельности приведет к созданию на этой основе публичной службы» (решение Конституционного совета от 26 июня 1986 г.).
Нет оснований делать вывод о наличии фактической монополии, когда предприятие наталкивается на конкуренцию со стороны других и при этом займет «временно привилегированное положение в одной из производственных сфер, если эта сфера является только частью его деятельности» (то же решение).
Если же рассуждать от противного, то можно заключить, что предприятие, которое длительное время занимает привилегированное положение по основному профилю своей деятельности, обладает и фактической монополией в этой сфере; но законодатель, кото
253
рый вознамерился бы его приватизировать по одному этому основанию, совершил бы «явную ошибку при оценке необходимости национализации», против чего и выступает Конституционный совет.
Б. Порядок передачи права на частное распоряжение собственностью
Поскольку правила, касающиеся этой передачи, устанавливаются законом (статья 34 Конституции), то здесь действует тот же принцип, что и при национализации: законодатель вправе по своему усмотрению перечислять предприятия, подлежащие приватизации, но он может также установить и условия, при которых другие органы смогут сами решать вопрос о передаче некоторых видов собственности подведомственным им предприятиям. Совет признал конституционность каждого из указанных методов в двух упомянутых выше решениях — от 16 января 1982 г. и от 26 июня 1986 г. Конституционный совет подтвердил, что из «статьи 34 Конституции не следует, чтобы любая операция, предполагающая передачу собственности из государственного сектора в частный сектор, осуществлялась бы непосредственно решением законодателя».
2.	Проводить дальнейшие параллели между национализацией и приватизацией бесполезно, поскольку закон или административный акт, которым принимается решение о приватизации, является лишь первой фазой по пути к договорной операции, совершение\<о-торой возможно только на основе обоюдного согласия контрагентов по договору; без такого согласия решение о приватизации может остаться мертвой буквой. Однако достижение такого согласия во многом зависит от условий уступки, в частности от цены приобретаемого предприятия.
3.	Кроме того, необходимо, как заявил Конституционный совет, чтобы приватизацией не наносился ущерб национальной независимости (решение от 26 июня 1986 г.).Советнеуточнил,чтоон имел в виду под столь обобщающим ограничением; это объясняется тем, что соответствующий закон о приватизации, который был представлен на его рассмотрение, резервировал за правительственным ордонансом определение условий передачи собственности, включая и подбор приобретателей собственности. Этот ордонанс не был скреплен подписью главы государства и был впоследствии заменен законом, не представленным, однако, на заключение Конституционного совета, который в таких случаях всегда настаивает на подписи Президента Республики как «гаранта национальной независимости».
Необходимо отметить, что Конституционный совет выступает против любой передачи собственности, ведущей к переходу главным образом в иностранные руки центра управления предприятиями, деятельность которых имеет жизненно важное значение для страны. Однако дискриминация в приобретении национальной собственности по причине гражданства не может проводиться по отношению к юридическим и физическим лицам с местонахождением
254
таковых в странах Европейского экономического сообщества. Определение принадлежности предприятия к одной из стран Сообщества производится с привязкой к юридическому адресу; впрочем, это не представляет собой особых затруднений для оперативного воздействия на них, и французское правительство по-прежнему сохраняет за собой право контроля и даже наложения временного вето в отношении деятельности некоторых предприятий, управляющие центры которых расположены за пределами страны.
4.	При определении стоимости уступки приватизируемой собственности Конституционный совет задался вопросом, в какой мере «Конституция противодействует тому, чтобы имущество или отдельное предприятие, составляющее объект или часть общественного достояния, уступались лицам, преследующим цели частнопредпринимательской деятельности, по ценам ниже их балансовой стоимости» (решения от 26 июня 1986 г. и от 18 сентября 1986 г.).
Следует различать конституционные основы этого принципа, сферу его применения и порядок его реализации.
1.	Конституционный совет обычно ссылается на два конституционных основания.
Первое является весьма спорным: Конституционный совет считает, что «защита», которую обеспечивает Декларация 1789 г. праву собственности, «касается не только частной собственности отдельных лиц, но в равной степени и государственной собственности, а также собственности иных юридических лиц». Конституционный совет был явно увлечен сопоставительным анализом между национализацией и приватизацией; однако никакое сравнение здесь немыслимо, поскольку из статьи 17 Декларации вытекает определенное требование справедливого предварительного возмещения в случае принудительного отчуждения частной собственности. Сопоставление здесь будет оправданно только в том случае, если бы статья 17 Декларации предусматривала справедливую цену даже в случае добровольной уступки любой собственности, но такое условие в Декларации не предусматривается.
Второе основание выглядит более точным: это — соблюдение принципа равенства. Если бы частное лицо вознамерилось приобрести у государства имущество по цене ниже его стоимости, оно воспользовалось бы неосновательной привилегией. Поэтому статья L.69 Кодекса государственных имуществ специально запрещает го-зударству уступать в частное владение движимость бесплатно или яиже ее продажной стоимости.
2.	Но сфера применения правила о недопустимости неосновательного обогащения толкуется Конституционным советом иначе, зем это предусмотрено в Кодексе государственных имуществ.
Трактовка Совета является более емкой, поскольку она распространяется на все виды имуществ, а не только на движимое имущество, и затрагивает все, что «является частью общественного достояния». Сюда входит не только государственная собственность, но и имущество публичных коллективов и публичных предприятий, включая и смешанные формы собственности, когда предприятием
255
или имуществом косвенно владеет публичный коллектив при долевом участии государства.
Однако контроль за неосновательным обогащением в этих случаях ограничен и распространяется лишь на тех приобретателей, «которые преследуют цели, основанные на корыстном интересе». Ничто, однако, не препятствует государству и территориальным коллективам взаимно предоставлять друг другу взаимные выгоды и совершать безвозмездные сделки в форме переуступки материальных ценностей.
3.	Осуществление принципа эквивалентной стоимости является непростым: что следует понимать под «стоимостью» или же под «реальной стоимостью»? Является ли она рыночной ценой? Если так, то как установить рыночную стоимость? Если предложить предприятие «перекупщикам» целиком, то в силу своей немногочисленности они могут оказаться не в состоянии оплатить его полную стоимость и будут вести торг; если же предложить к непосредственной реализации доли капитала в виде акций, то следует ли уступать их тому, кто назначит за них более высокую цену? Тогда это будет походить на авантюру как для государства, так и для тех, в пользу которых совершается передача собственности.
Поэтому Конституционный совет счел необходимым, чтобы было издано постановление, предусматривающее оценку предприятий совершенно независимыми экспертами1.
Эта оценка не должна сводиться к минимальной цифре, поскольку правительство вправе устанавливать цену либо «выше, либо равную оценочной»; напротив, оно обязано отказать в передаче собственности, если приобретатели выторговывают более низкие цены.
Еще одно правило: «При выборе приобретателей не должны предоставляться какие-либо привилегии кому бы то ни было».
Следует заметить, что наличие этих положений не помешало законодателю предложить персоналу соответствующих предприятий акции приватизируемого общества на более выгодных условиях, чем другим клиентам (закон от 6 августа 1986 г.).
По поводу приватизации Французской телевизионной станции ТФ-1 Конституционный совет ввел дополнительный элемент оценки: он определил, что уступка группе приобретателей всех акций, обеспечивающих ей контроль за приватизированным предприятием, является особым преимуществом, которое должно быть учтено и в цене, по которой приобретаются все эти акции.
Из всего этого вытекает то, что закон может разрешать правительству выбирать нового владельца всего или части приватизируемого предприятия или поручать такой выбор другому органу. Приватизация нетребует публичных торгов; и в этом отношении она может сравниваться с национализацией, в отношении которой Конституционный совет строго придерживается соблюдения принципа равенства.
1 Конституционный совет уточнил, что такая оценка «должна проводиться выверенными и объективными методами, обычно практикуемыми при полной или частичной уступке активов общества за вычетом амортизационных расходов с учетом биржевой стоимости ценных бумаг, стоимости актива, получаемых прибылей, наличия филиалов и перспектив развития на будущее».
Часть V Право на достоинство
Место достоинства в Конституции
1.	Ни в одном акте конституционного значения не закреплено специальное право на достоинство.
Однако в проекте конституции от 19 апреля 1946 г. провозглашалось (в статье 22), что «каждый человек обладает по отношению к обществу правами, которые в полной мере обеспечивают достоинство его личности, а также условия для физического, интеллектуального и нравственного развития»; в этой же статье указывалось, что «продолжительность и условия труда не должны причинять ущерба здоровью, достоинству, семейной жизни трудящегося».
Такие же положения содержатся во второй части Декларации, которая служила в качестве введения к апрельскому проекту конституции; в преамбуле к Конституции 1946 г. была перечислена лишь главная часть этих положений, и в особенности те из них, где указывалось на уважение к достоинству личности. Достоинство человеческой личности косвенно выводится из этой преамбулы.
2.	«Достоинство присуще каждому человеку», — провозглашается в преамбулах двух Международных пактов 1966 г., ратифицированных и опубликованных во Франции; один из них касается гражданских и политических прав, а другой экономических, социальных и культурных прав.
3.	Достоинство человека подводит основание под совокупность положений, составляющих второе поколение прав и свобод. Действительно, Декларация 1789 г. имела своей главной, но не единственной целью установление для общества системы сдержек и противовесов при его вторжении в сферу прав человека; основной целью преамбулы 1946 г. является требование к социальной общности не только воздерживаться от посягательств, но и оказывать материальную помощь, необходимую для достойного существования человека. Однако для достижения этой цели необходимо защитить прежде всего жизнь и существование человека, а затем обеспечить его трудовую занятость, то есть право заниматься профессиональной деятельностью.
17-1825
257
Глава I
Достоинство жизни
Право на жизнь провозглашается в статье 3 Всеобщей декларации прав человека1; однако оно упоминается во французских правовых актах только в связи с охраной здоровья; но правильным будет и то, что уважение к жизни — это прежде всего охрана здоровья, а тем самым и обеспечение существования человека.
Обеспечение достоинства жизни означает предоставление для личности возможности развиваться и самоусовершенствоваться путем доступа к образованию, культуре, отдыху, досугу; это, наконец, проявление человеческой солидарности перед лицом бедствий и жизненных невзгод.
Раздел 1
Охрана здоровья
В десятом абзаце преамбулы Конституции 1946 г. говорится, что нация «гарантирует всем, особенно детям, матерям и престарелым труженикам, охрану здоровья».
Поэтому долг государства — принимать меры общего характера, направленные на охрану здоровья всех людей, то есть здоровья населения, а также оказывать каждому человеку возможность лечиться или получать медицинскую помощь. Эта обязанность создала проблемы в связи с охраной здоровья детей, в частности при добровольном прерывании беременности, а также в случае применения смертной казни, потому что можно задаться вопросом, имеет ли любое живое существо или просто зачатое существо право на жизнь.
I.	Здоровье населения
Охрана здоровья населения означает принятие мер, препятствующих распространению болезней и рисков заболевания; однако эти меры иногда ведут к ограничению прав и свобод.
1.	Именно это признал Конституционный совет в своем решении от 22 июля 1980 г. по поводу права на забастовку. Он решил, что «признание права на забастовку не может вести к созданию препятствий для права законодателя устанавливать для этого права необходимые ограничения с целью обеспечения охраны здоровья... которая, как и право на забастовку, носит характер принципа, имеющего конституционное значение».
1 Статья 3 Всеобщей декларации прав человека гласит: «Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и наличную неприкосновенность».
258
2.	Такая судебная практика может распространяться и на другие меры: обязательную декларацию по поводу некоторых заболеваний (закон от 15 февраля 1903 г.), несмотря на врачебную тайну, которая обеспечивает, впрочем, уважение частной жизни и, следовательно, личной свободы; обязательные прививки; профилактику эпидемий и эпизоотий и т.д.
II.	Здоровье граждан
1.	Уважение к частной жизни не дает возможности подвергать принудительному лечению человека, который отказывается от лечения, по крайней мере до тех пор, пока у него сохраняется сознание.
2.	Свобода личности имеет в области здоровья такое очевидное следствие, каковым является для каждого больного право свободного выбора лечащего врача, который будет оказывать ему медицинскую помощь, и к этому следует добавить свободу в подборе рецептов со стороны лечащего врача. Вряд ли есть основания безоговорочно согласиться с этим, ибо эта свобода не является правом человека, она означает осуществление профессиональной деятельности; ни одно из положений Конституции не запрещает законодателю регламентировать профессиональную деятельность или принимать решения о контроле за ее реализацией.
Так, например, Конституционный совет получил на заключение текст закона от 19 января 1978 г., в отношении которого жалобщики считали, что этот закон является посягательством «на свободу выбора практикующего врача и на свободу выбора им курса лечения, то есть свободы, которые, по их мнению, носили характер основных принципов, имеющих конституционное значение».
Конституционный совет в решении от 18 января 1978 г. определил, что нет оснований согласиться с аргументацией жалобщиков, поскольку представленный на его рассмотрение акт не содержит посягательства ни на одну из указанных свобод.
3.	Каждый больной или раненый человек должен иметь право на получение медицинской помощи, и из этого можно вывести два следствия. Во-первых, этот принцип может ограничивать свободное осуществление профессий, связанных с охраной здоровья, а Уголовный кодекс карает практикующего врача в случае неоказания им помощи лицу, которому грозит опасность.
Во-вторых, публичные органы власти и управления должны следить за тем, чтобы на всей территории страны имелось достаточное количество профессиональных работников по охране здоровья и обеспечивался доступ всех граждан к медицинскому обслуживанию; эта цель конституционного характера оправдывает создание государственной медицинской службы и привлечение к ней в случае нехватки штатного персонала свободно практикующих врачей с предоставлением для всех налоговых льгот, если они поселяются в
17*
259
населенных пунктах, недостаточно хорошо обеспеченных медицинской помощью, например в коммунах с населением менее двух тысяч человек1.
III.	Здоровье детей
Охрана здоровья детей особо предусматривается в одиннадцатом абзаце преамбулы Конституции 1946 г.
Поскольку воспитание детей является одним из аспектов свободы личности, то, следовательно, родители и лица, осуществляющие присмотр за ребенком, обязаны охранять его здоровье; поведение, идущее вразрез с этой обязанностью, может оказаться правонарушением2, которое в интересах ребенка общество обязано выявлять, устанавливать за него наказание и по возможности препятствовать такому поведению.
Из этого положения можно вывести ряд следствий.
1.	Профессиональные работники здравоохранения вправе информировать медицинские или административные органы, которые занимаются медицинской и социальной деятельностью, о случаях жестокого обращения или причинения лишений несовершеннолетним в возрасте до 15 лет, если им об этом стало известно в процессе выполнения ими своей деятельности3, более того, несообщение каким-либо лицом административным или судебным органам о случаях жестокого обращения или причинения лишений содержит состав правонарушения, которое карается исправительными мерами наказания4.
2.	Интересы обеспечения здоровья подрастающего поколения оправдывают принятие особых мер в отношении детей, находящихся в опасности; им должна предоставляться социальная защита (декрет от 7 января 1959 г.) и судебная защита (закон от 24 июля 1889 г., ордонансы от 23 декабря 1958 г. и от 25 ноября 1960 г., статья 375 и последующие статьи Гражданского кодекса).
3.	Добровольное прерывание беременности создает трудную проблему, поскольку оно ставит под угрозу жизнь одновременно двух людей — матери и зачатого ребенка.
Исходя из этого, не следует ли признавать за ребенком право на жизнь со дня его зачатия? И напротив, есть ли основания признавать за женщиной полную свободу рожать ребенка или отказывать
1 Статья 1464 D Общего налогового кодекса.
2 Статья 312 Уголовного кодекса, измененная законом от 2 февраля 1981 г., карает мерами исправительного характера прекращение ухода за ребенком или лишение его пищи, которое вменяется в вину родителям или любому лицу, на которое возложены по закону воспитание или уход за ребенком.
3 Статья 378 Уголовного кодекса, измененного законом от 15 июня 1971 г.
4 Статья 62 Уголовного кодекса, измененного законами от 13 апреля 1954 г. и от 2 февраля 1981 г.
ся от этого, несмотря на зачатие? Этот вопрос не раз вызывал полемику среди конституционалистов разных стран.
Конституционный совет акцентирует внимание на «свободе лиц, призванных прибегать или участвовать в прерывании беременности, независимо от того, идет ли речь о бедственном положении или мотивах лечебного характера».
Это означает, с одной стороны, что мать вольна принимать свое решение, даже когда закон дает ей возможность произвести аборт, а с другой стороны — врач также волен производить аборт или отказаться от его производства.
Таким образом, можно сделать вывод, что эта проблема становится вопросом совести как для самой женщины, так и для врача, равно как и законодателя... и даже конституционного судьи.
В этой связи встает вопрос и о возможном ограничении сферы применения карающих законов.
IV.	Смертная казнь
Означает ли «уважение к любому человеку с момента его зарождения» право на жизнь, а следовательно, и конституционный запрет на смертную казнь?
Этот философский аспект проблемы четко вырисовывается в правовом плане в форме вопроса: является ли смертная казнь одним из строго и бесспорно необходимых наказаний (воспроизводя соответствующую формулу Декларации)?
Выбор зависит только от оценки законодателя, и не случайно в своих решениях от 19 и 20 января 1981 г. Конституционный совет определил, что он не должен «своей собственной оценкой подменять оценку законодателем необходимости наказаний, связанных с определенными им правонарушениями», кроме случая явной ошибки или «явной несоразмерности» между совершаемым правонарушением и применяемой к нему мерой наказания (решение от 3 сентября 1986 г.).
Однако Конституционный совет, который мог бы высказаться и по поводу конституционности смертной казни, не сделал этого. Получив на заключение о соответствии Конституции Протокола об отмена смертной казни1, он мог бы, в соответствии со статьей 54 Конституции, констатировать, что смертная казнь является неконституционной и вследствие этого ее отмена произведена в точном соответствии с духом и буквой Конституции.
Конституционный совет воздержался от категоричного суждения на этот счет, сделав оговорку о том, что в самом Протоколе сохраняется возможность восстановления смертной казни «за деяния, совершенные в военное время или в период близящейся опасности
1 Протокол № 6 — Дополнительный протокол к Европейской конвенции по охране прав человека и основных свобод, ратифицированной в соответствии с законом от 31 декабря 1985 г.
261
войны». К тому же государствам-участникам предоставляется возможность денонсировать и сам Протокол раз в пять лет.
Из этого следует, что Конституционный совет косвенно признал конституционность смертной казни, хотя совершенно очевидно, что, пока применяется Протокол, который Совет признал соответствующим Конституции, закон, который восстановил бы смертную казнь, был бы лишен конституционной базы для применения, поскольку в случае коллизии между внутренним законом и международным обязательством последним отдается приоритет в судах общегражданской юстиции.
Раздел 2
Развитие личности
В десятом абзаце преамбулы Конституции 1946 г. в общей форме провозглашается принцип обеспечения условий для развития личности; но ввиду его обобщающего характера трудно вывести из него конкретные юридические следствия.
Напротив, в последующих абзацах этой же преамбулы содержатся более конкретные положения, касающиеся образования и культуры (тринадцатый абзац), а также отдыха и досуга (двенадцатый абзац).
I.	Общие условия
«Нация обеспечивает личности и семье необходимые условия для их развития».
Эта формулировка служит как бы предисловием к последующим положениям. Действительно, реальными условиями развития человека являются его доступ к образованию, культуре, отдыху и досугу; что же касается самой личности, то нельзя выводить из этой формулировки иные юридические следствия, чем те, которые предусматриваются в последующих положениях.
Напротив, формула об условиях «развития семьи» сразу же поднимает ряд проблем.
1.	Не впервые институт семьи находит свое место во французской Конституции; Конституция 1791 г. объявила «отцов семейств» бдительными стражами Конституции1; та же формулировка была воспроизведена в Конституции III года Республики.
Самой «семейной» является Конституция 1848 г.; согласно ее преамбуле семья является одной из «основ» Республики в такой же степени, что и «труд, собственность и общественный порядок».
1 В соответствии с ее заключительной статьей Конституция 1848 г. поручает «бдительной охране отцов семейств, жен и матерей воспитание в молодых гражданах мужества и преданности отечеству».
262
Кроме того, согласно этой Конституции «Республика должна обеспечивать личную безопасность гражданина, защищать его семью, его вероисповедание, собственность и труд».
2.	Поэтому семья является социальной реальностью, признаваемой Конституцией; но идет ли речь только о законной семье при исключении из этого института так называемых фактических браков, которые лучше всего было бы называть внебрачными семьями?
Работа по подготовке Конституции 1946 г. позволяет осветить и эту проблему; действительно, при составлении этой формулировки конституционная комиссия не согласилась с добавлением прилагательного «законная» к существительному «семья», потому что комиссия намеренно отвергала водораздел, существующий между фактическим браком и законной семьей. Но следует ли возводить в ранг конституционного принцип равенства между этими двумя категориями семьи?
В такой форме вопрос поставлен некорректно, ибо не следует забывать о равенстве всех людей; по крайней мере недопустимо создавать правовые предпосылки тому, чтобы внебрачный ребенок имел худшие возможности развития по сравнению с законнорожденным ребенком.
Но никто не препятствует законодателю стремиться к созданию благоприятных условий для брака путем предоставления некоторых преимуществ законной семье по сравнению с внебрачной семьей; обе находятся в разных условиях; поэтому внебрачный ребенок может получить меньше прав в области наследования, чем законнорожденный ребенок.
3.	Поскольку семья является конституционной реальностью, для развития которой нация должна создавать необходимые условия, законодатель не вправе принимать меры, препятствующие созданию семейных союзов.
В этом отношении закон от 30 декабря 1921 г. (измененный законом от 4 июня 1970 г.) предписывает администрации содействовать сближению по службе двух супругов, если они работают в различных департаментах; игнорирование этого правила будет противоречить Конституции.
Этот принцип действителен как для иностранцев, работающих во Франции, так и для французов, потому что ничто в преамбуле 1946 г. не позволяет ограничивать применение десятого абзаца только французскими гражданами.
Конституционному совету пришлось высказаться по этому вопросу в связи с законом от 9 сентября 1986 г. об условиях въезда и проживания иностранцев во Франции; в своем решении от 3 сентября 1986 г. он признал конституционное значение десятого абзаца преамбулы 1946 г., его применимость к иностранцам, необходимость учета семейного положения иностранца до его высылки из страны.
Но он определил также, что «законодателю надлежит оценивать условия, в которых права семьи могут согласовываться с требованиями общественных интересов».
263
При принятии такой меры в отношении иностранца, супруг которого является французом, орган, принимающий решения о высылке гражданина из страны, вправе «ссылаться на требования поддержания общественного порядка»1.
II.	Доступ к образованию и культуре
Государственное образование — единственная деятельность, которую Конституция 1791 г. возложила на счет государства. Жирондистская декларация повторила ту же мысль, как и якобинская декларация; Конституция III года Республики придала конституционный характер существованию «государственных учебных заведений», хотя и запрещала им поддерживать между собой иерархические отношения в сфере управления. Она же закрепила право граждан на создание частных воспитательных и образовательных заведений; в эпоху, когда свобода объединения не получила еще конституционного признания, она разрешала учреждение «свободных обществ для содействия прогрессу наук, литературы и искусства».
Конституция 1848 г. признавала свободу получения образования, но ставила ее осуществление под надзор государства.
Преамбула Конституции 1946 г. в тринадцатом абзаце содержит две фразы, одна из которых касается профессионального обучения и культуры, а другая — публичного образования.
1. «Нация равно гарантирует детям и взрослым доступ к образованию, профессиональному обучению и культуре».
а.	Первая фраза тринадцатого абзаца преамбулы утверждает не право на образование и культуру, а равенство граждан в условиях доступа к образованию и культуре. Что же важно отметить в связи с этим?
Во-первых, при буквальном истолковании эту норму можно было бы понять как предоставляющую одинаковые права как взрослым, так и детям; любое возрастное ограничение при поступлении на учебу в школу или университет противоречило бы тогда Конституции. Но поскольку в этой же фразе содержится ссылка на более общий принцип равенства, то столь ограничительное толкование исключается. Более того, вовсе не возбраняется, чтобы при различных ситуациях (в частности, ввиду возрастных различий) использовались бы и различные подходы: например, взрослые должны иметь возможность приобщения к образованию и культуре, но по отношению к ним отнюдь не запрещается предусматривать специфические условия доступа с попеременным использованием раз
1 Законом запрещается подобная мера, если брак между французским и иностранным гражданином существует более одного года и приобрел форму действительного совместного проживания; закон запрещает также высылку иностранца, исполняющего родительские обязанности по отношению к французскому ребенку и постоянно проживающего во Франции.
264
личных форм частного, государственного и публично-профессионального обучения в виде курсов и т.д.
Во-вторых, преамбула по тому же критерию не запрещает отбора по категориям при поступлении в учебное заведение, в процессе обучения, атакже при окончании обучения, но всегда при соблюдении принципа равенства, который позволяет проводить различия между гражданами, но только на основе их «способностей», «добродетелей» и «талантов», в полном соответствии со статьей 6 Декларации 1789 г. Стало быть, это исключает любую систему отбора на основе иных соображений, в частности в зависимости от материального достатки или вероисповедания; однако статья 6 Декларации касается только публичных учебных заведений, а следовательно, выдвижения на занятие должностей в публичном секторе. Тем не менее частное учебное заведение вправе иметь свой метод отбора лиц для обучения.
б.	Обязанность получать школьное образование, предусмотренное законом от 28 марта 1882 г., в настоящее время имеет конституционное значение как основной принцип, признанный законами Республики; действительно, этот закон закрепил для ребенка право на получение образования; закон, который в настоящее время ограничивал бы область применения этого права, противоречил бы на этом основании Конституции.
Впрочем, следует заметить, что закон от 28 марта 1882 г. предоставил членам семьи свободное право выбора формы образования — будь то государственное, частное или даже «семейное», которое также осуществляется под контролем общества.
2. «Организация бесплатного и светского публичного образования всех ступеней является долгом государства». Эта формула создает немало практических проблем.
а.	Публичное образование, согласно этой фразе, не может быть предметом чьей-либо монополии; именно это отметил Конституционный совет в решении от 23 ноября 1977 г., оговорив при этом «возможность существования частного образования».
б.	Государство обязано осуществлять организацию публичного образования, но из этого не следует делать вывод о том, что такое образование может обеспечиваться усилиями одних лишь государственных публичных служб.
Обязанность государства не сводится к одной лишь заботе о том, чтобы существовала соответствующая государственная служба или служба, подчиненная территориальным коллективам. Существуют некоторые основания рассматривать эту обязанность более широко.
Слишком большое разнообразие в системах образования потенциально угрожает принципу единства и неделимости Республики, поэтому Конституционный совет решил по поводу образования, что «основные условия применения закона об организации мер по осуществлению публичной свободы» не могут в главном зависеть от «решений территориальных коллективов, а следовательно, они должны быть единообразными для всей территории страны» (решение от 18 января 1985 г.).
265
Это условие, на наш взгляд, применимо и к системе публичного образования, которое является одним из существенных компонентов общеобразовательной подготовки. Из этого следует, что государству надлежит определять основные условия организации публичного образования. Это, впрочем, одна из задач, которую статья 34 Конституции возлагает на законодателя и которую не следует перепоручать отдельным регионам страны.
в.	Публичное образование должно быть бесплатным; в апрельском проекте Конституции 1946 г. содержалось дополнение: «...и обеспечивало бы доступ к материальной помощи для тех, кто без нее не смог бы продолжать свою учебу»; хотя это положение не был о воспроизведено в окончательном тексте преамбулы, но восторжествовала сама идея равного доступа к образованию, что препятствует осуществлять отбор учащихся в зависимости от их имущественного положения.
До каких пределов может распространяться бесплатное образование? Бесплатный характер образования предполагает, конечно, принятие государством на себя расходов на обучение и, разумеется, расходов на содержание в интернате. Но следует ли распространять это правило на школьные принадлежности? Вполне вероятно, что, если бы к Конституционному совету обратились с соответствующим запросом, он ответил бы, что законодателю надлежит осуществлять принцип бесплатного образования, а следовательно, и определять пределы его распространения, если только законодатель не вознамерится исказить применение основного правила.
г.	Публичное образование должно быть светским. Препятствует ли это использованию в процессе обучения иных преподавателей, чем светских?
Закон от 30 октября 1886 г. установил для общественных начальных школ, что «обучение осуществляется исключительно светским персоналом»; Постановление Государственного совета от 10 мая 1902 г. исходило из того, что священнослужитель может не обеспечить гарантий беспристрастности и нейтралитета, необходимых при преподавании философии в общественном учебном заведении, полагая, что такая несовместимость не существует в отношении системы государственного высшего образования, на стадии которого студенты достигают возраста, когда могут самостоятельно мыслить.
При всех условиях начальное образование должно быть светским, среднее — нейтральным, в то время как преподавательский состав высших учебных заведений волен выражать свои собственные взгляды и концепции.
Не случайно распространение принципа светского образования на все ступени системы образования увенчалось распространением и конституционным закреплением принципа, содержащегося в законе от 30 октября 1886 г.
Утратило свой смысл скорее понятие светскости, лишившееся всякого своего агрессивного звучания; ныне оно корреспондирует нейтральности, которая препятствует преподавателю системы публичного образования обрушиваться с критикой религии и верова
266
ний или, напротив, стремиться навязывать таковые свои ученикам; ввиду этого ему воспрещается ведение как религиозной, так и антирелигиозной пропаганды.
III. Право на отдых и досуг
Нация «гарантирует всем... отдых и досуг» — положение преамбулы Конституции 1946 г.
Превращение этого права в конституционную норму было данью социальным реформам, осуществленным еще в 1936 г. Народным фронтом.
1.	Поскольку отдых гарантируется Нацией, то из этого вытекает ряд следствий.
а.	Сам принцип отдыха, независимо оттого, идет ли речь о годовом или еженедельном отдыхе, должен устанавливаться законом и не может возлагаться на усмотрение сторон по договорам и соглашениям, как правило, заключенным лицами, работающими по найму. Это правило распространяется и на отпуска по беременности и родам, связанные с правом на отдых, гарантированные, в частности, матери.
б.	Еженедельный отдых, оплачиваемые отпуска были установлены республиканскими законами, принятыми до 1946 г.; поэтому они не могут быть отменены законодателем. Одним из таких актов был закон от 13 июля 1906 г.
в.	Выход на пенсию связан с правом на отдых, в особенности для тех, кто назван в преамбуле «престарелыми трудящимися», потому что без такой пенсии последние не смогли бы пользоваться необходимым отдыхом после своей трудовой деятельности.
2, Досуг также гарантируется Нацией; конституционную обязанность здесь определить труднее, потому что если и есть область, которая целиком зависит от личной свободы, а не от вмешательства государства, то ею является именно область досуга! Конечно, государственная власть не обязана организовывать досуг каждого человека и поручать его организацию исключительно публичной службе; однако эта обязанность идет дальше, чем обыкновенная гарантия для каждого в том, что он будет иметь время, необходимое для досуга, поскольку в таком случае можно было бы ограничиться указанием на достаточность времени, отведенного для отдыха.
Раздел 3
Солидарность граждан перед лицом жизненных невзгод
Достоинство жизни неотделимо от неприкосновенности личности, или, говоря точнее, должна быть обеспечена безопасность человека, несмотря на риск невзгод, которым он может подвергаться в период своей жизни.
267
В преамбуле Конституции 1946 г. перечислены виды рисков, в связи с которыми общество должно проявлять определенную солидарность: например, в связи с наступлением нетрудоспособности как вследствие болезни, так и по причинам экономического характера, национального бедствия и т.п. Однако то, что неэлегантно называют риском в связи с материнством или риском старости, также охвачено преамбулой, поскольку Нация гарантирует отдых всем, в том числе матерям и престарелым трудящимся.
Если исключить национальные бедствия, упомянутые выше формы рисков охватываются системой социального обеспечения; ее аспекты раскрываются также в статье 34 Конституции, которая относит к области регулирования законом «основные принципы... социального обеспечения».
Однако существуют различия между конституционным значением самого социального обеспечения и конституционными последствиями рисков, перечисленных в преамбуле, независимо от того, охвачены они системой социального обеспечения или нет.
I.	Социальное обеспечение	*
Относя к сфере регулирования законом основные принципы социального обеспечения, статья 34 Конституции придает конституционное значение самому существованию социал ьного обеспечения.
Конечно, Конституционный совет не имел возможности обозначить его в качестве конституционного принципа, как это было сделано им в отношении свободного управления местными коллективами; оно специально было возведено в принцип конституционного значения.
Социальная защита граждан связана напрямую только с трудовыми отношениями по ряду причин: во-первых, потому, что это такой аспект обеспечения, на который имеет право каждый (статья 2 Декларации 1789 г.); во-вторых, потому, что это реальное осуществление защиты от жизненных невзгод, упомянутых в преамбуле 1946 г. Как известно, такая защита предоставляется «всем», то есть «всякому человеческому существу».
Из этого вытекает ряд следствий.
а.	«Социальное обеспечение» не следует понимать в его организационном или формальном смысле, потому что оно выходит за пределы Кодекса социального обеспечения; оно включает любую общественную систему социальной защиты; именно это констатировал Конституционный совет в своем решении от 20 января 1961 г. В других решениях Совет отнес к области регулирования законом социальное страхование в сельском хозяйстве (решение от 8 июля 1960 г.) и кассы взаимопомощи в сельском хозяйстве (решение от 17 декабря 1970 г.), все пенсионные системы, даже связанные с непрофессиональной деятельностью (решение от 12 мая 1964 г.), социальное обеспечение на шахтах (решение от 7 июня 1977 г.), страхование на случай производственного травматизма и даже — что
268
является весьма спорным — семейные пособия (решение от 17 декабря 1970 г.).
б.	Если законодатель обладает компетенцией для определения общих принципов социального обеспечения, понимаемого в широком смысле, он не может, не нарушая Конституции, ни полностью упразднить его, ни добиться полного исчезновения одного из его элементов (семейные пособия, страхование по болезни, выплата возмещения в случае производственного травматизма), ни лишить защиты какую-либо определенную категорию лиц. Широкое распространение социального обеспечения, напротив, является конституционной целью.
в.	В той мере, в какой социальное обеспечение не обязательно зависит от трудовых отношений, его финансовое покрытие не обязательно должно зависеть от взносов, взимаемых с трудовых доходов; выделение бюджетных средств на систему социального обеспечения не противоречит Конституции. Можно даже задать вопрос о том, не противоречит ли финансирование семейных пособий с помощью отчислений из фонда заработной платы и из других трудовых доходов конституционному принципу равенства в той мере, в какой с других видов доходов не будут взиматься налоги, которые, конечно, представляют национальный интерес.
II.	Риски, перечисленные в преамбуле 1946 г.
А. Риски, покрываемые системой социального обеспечения
В перечне, который содержит преамбула 1946 г., имеется определенное число «рисков», покрываемых системой социального обеспечения.
1. Так обстоит дело с рисками, связанными со старостью и материнством1. Гарантируя «всем, в частности ребенку, матери и престарелым трудящимся, охрану здоровья, материальное обеспечение, отдых и досуг», Нация должна заботиться и о медицинской охране родов. Мать должна быть уверенной в том, что получит отпуск по материнству, а «престарелый трудящийся»2 — пенсию или как минимум пособие по старости. Именно через систему социального обеспечения можно достигать декларированные конституционные цели; будучи гарантированными в качестве составных частей системы социального обеспечения, они не могут быть упразднены законодателем.
2. В одиннадцатом абзаце преамбулы 1946 г. говорится, что «всякое человеческое существо, лишенное возможности трудиться по своему возрасту, физическому или умственному состоянию или экономическому положению, имеет право получать от коллектива
1 Теперь это устоявшиеся житейские понятия; и материнство, и старость относятся не к разряду рисков, а являются вполне нормальными ситуациями.
2 Это выражение все еще является употребительным, что достойно сожаления: под престарелым трудящимся подразумевается человек, который согласно возрасту вообще не работает.
269
средства, необходимые для существования». Из этой формулировки вытекает ряд следствий.
а.	Во-первых, признается право иметь то, что можно было бы назвать прожиточным минимумом, но пользование этим правом связано с одним условием: когда заинтересованное лицо не может трудиться по причинам, от него не зависящим. Впрочем, это условие сопрягается в свою очередь с «обязанностью работать», провозглашенной в пятом абзаце этой же преамбулы.
б.	Поэтому системой социального обеспечения охватывается и риск «безработицы», поскольку упомянутое выше право признается тогда, когда нетрудоспособность возникает вследствие трудного «экономического положения».
Исходя из этого, представляется, что отмена любого пособия для безработного вследствие истечения определенного срока будет противоречить Конституции.
в.	«Надлежащие средства к существованию» не обязательно состоят в денежном пособии; они могут выступать в качестве оплачиваемой деятельности; этим оправданы правила, устанавливающие исключение при найме на работулиц с физическими или умственными недостатками, как и исключения из законов, предусматривающих предоставление оплачиваемой работы для неработающей молодежи.
Б. Национальные бедствия
Защита от национальных бедствий также является составной частью безопасности гражданина: преамбула 1946 г. провозглашает в этом отношении «солидарность и равенство всех французов в отношении бремени, вытекающего из национальных бедствий».
Глава II Достоинство труда
Правовые нормы
1.	Термин «труд» красной нитью связывал многие положения республиканской Конституции 1848 г.
2.	Преамбула 1946 г. в свою очередь обеспечивала за трудом все его преимущества. Как в ней отмечалось, права трудящегося защищаются главным образом «экономическими и социальными принципами... особенно необходимыми в настоящее время».
Сюда входят: право на профессиональное обучение, право на труд, право на участие в коллективном определении условий труда и на управление предприятиями, свобода объединения, право на забастовку, специальная защита для тех, кто не может трудиться, уважение к мнению и национально-этническому происхождению трудящегося; добавим также ранее упоминавшиеся права, такие, как право на отдых и до
270
суг, и, наконец, социальное обеспечение, которое, будучи закрепленным в настоящее время в статье 34 Конституции, возникло в истории нашей страны как одна из гарантий для всех трудящихся.
Преамбула особо акцентирует внимание на гарантиях в трех сферах: труд, участие в управлении производством, защита профессиональных интересов трудящихся.
3.	В Третьей Республике в интересах тружеников были установлены некоторые гарантии не для того, чтобы сделать их привилегией, а для компенсации с помощью законных льгот неравенства в социальных отношениях между предпринимателем, который предлагает работу, и наемным работником, который ищет ее, потому что он нуждается в ней, дабы обеспечить свое существование.
Раздел 1 Обеспечение трудовой занятости
I.	Профессиональное обучение
Оно, безусловно, облегчает доступ к труду. Из положений преамбулы 1946 г., где говорится, что «нация гарантирует равный доступ детям и взрослым... к профессиональному образованию», вытекает ряд следствий.
а.	Профессиональное образование является конституционной целью, осуществление которой возложено на публичный коллектив.
Законодатель поэтому не вправе допускать ликвидацию каких-либо форм профессионального образования и полагаться только на профессиональную подготовку, осуществляемую предприятием в его системе.
б.	Понятие «нация» отнюдь не всегда адекватно понятию «государство». И не случайно поэтому, что законодатель предоставляет в этой сфере широкую компетенцию регионам (закон от 7 января 1983 г.). Однако регион не вправе создавать более благоприятные условия на местах для своей рабочей молодежи, ибо это противоречило бы статье 2 Конституции, которая запрещает осуществлять какое-либо различие по мотивам происхождения и проживания заинтересованного в получении работы гражданина.
в.	Напротив, Конституционный совет допускает, что законодатель может с помощью «систем профессионального обучения» «благоприятствовать трудоустройству молодежи», прошедшей специализированные формы обучения (решения от 25 и 26 июня 1986 г.).
II.	Право на получение работы
«Каждый обязан работать и имеет право получить работу» (пятый абзац преамбулы 1946 г.). Конституционный совет в своем решении от 28 мая 1983 г. признал «право на получение работы» в порядке применения преамбулы 1946 г.
271
1. Такое провозглашение права на труд должно согласовываться с правом «всякого человеческого существа, которое в силу экономического положения не в состоянии трудиться... получать от коллектива достаточные средства к существованию» (одиннадцатый абзац преамбулы).
Тем самым Конституция признала возможность безработицы; но каково же тогда юридическое последствие «права на получение работы»? Возможно, что составители преамбулы имели в виду политику полной занятости; но является ли такая политика конституционной обязанностью? Разумеется, как минимум, следует считать, что создание рабочих мест является конституционной целью, с которой должны согласовываться другие конституционные цели или принципы; поэтому, несмотря на принцип равенства, могут предоставляться льготы предприятиям, которые создают новые рабочие места, и, напротив, в таких льготах может быть отказано тем предприятиям, которые новых рабочих мест не создают.
Следовательно, законодатель правомочен устанавливать ограничения в области совместительства по работе, вводить возрастные ограничения и т.п., а также устанавливать правила с целью обеспечить наилучшим образом право каждого получить работу и делать возможным осуществление этого права как можно большему числу заинтересованных лиц (решение Конституционного совета от 28 мая 1983 г.).
2. «Обязанность трудиться» оправдывает любое законодательное вмешательство на предмет лишения особых социальных льгот тех, кто отказывается трудиться без законных к тому поводов.
III.	Равенство в праве получения работы
«Никто не может быть ущемлен в своем труде и профессии по причине своего происхождения, своих взглядов или вероисповедания» (из преамбулы 1946 г.).
Принцип равенства всех в праве получения работы как в государственном, так и в частном секторе является незыблемым; преамбула распространяет его на всех, кто проживает во Франции, как и другой принцип, сформулированный в статье 6 Декларации 1789 г.: «Все граждане имеют равный доступ ко всем постам, публичным должностям и занятиям сообразно их способностям и без каких-либо иных различий, кроме тех, что обусловлены их добродетелями и способностями».
Но в той мере, в какой род трудовой деятельности подчас зависит от усмотрения предпринимателя, трудно будет доказать, что в выборе работы отказано по причине происхождения, взглядов или верований лица, добивающегося занятия той или иной конкретной должности.
а.	Но вправе ли законодатель признавать наличие тех или иных привилегий при найме на работу за некоторыми категориями лиц?
272
Конституционный совет в решении от 25 и 26 июня 1986 г. определил, что законодатель вправе «принимать меры по оказанию помощи отдельным категориям лиц, находящихся в неблагоприятном положении»; поэтому он правомочен «в целях улучшения занятости молодежи разрешать принятие специальных мер в интересах этой категории трудящихся». Аналогичная аргументация вполне применима и в отношении лиц с физическими и умственными недостатками.
Конституционный совет определил в том же решении, что в районах, где положение в области занятости является особенно серьезным, отдельные предприятия могут освобождаться от уплаты налогов в государственную казну или от взносов на социальные нужды.
Это лишний раз свидетельствует о том, что обеспечение занятости является конституционной целью, которая может оправдывать отклонение от действия других конституционных принципов, в частности, в форме установления «различий в оплате за труд в отношении различных категорий трудящихся».
б.	Равенство в области занятости независимо от верований запрещает посягательство на свободу совести наемного работника; так, установленная для учителей обязанность уважать собственный характер учебного заведения (речь идет о религиозных школах), в случае, если она требует от них проявления сдержанности, не может толковаться как допускающая посягательство на их свободу совести: этот принцип, устанавливаемый Конституционным советом в духе преамбулы, запрещает, например, католическому учебному заведению отказывать в приеме на работу учителя по той единственной причине, что он является атеистом или исповедует протестантскую религию1.
в.	Приведенные выше правила распространяются на всех, кто был принят на работу, и на все трудовые отношения между работодателем и наемным работником; и все же положение последнего является более прочным прежде всего в юридическом плане, потому что он располагает в силу договора определенными преимуществами. Тем не менее Конституция предоставляет трудящимся реальные возможности участвовать в принятии некоторых касающихся их решений.
Раздел 2
Участие в делах предприятия
«Каждый работник участвует через своих делегатов в коллективном определении условий работы, так же как и в руководстве предприятиями» (восьмой абзац преамбулы 1946 г.).
1 Но этотже учитель не вправе критиковать католицизм и тем более религиозный характер учебного заведения, использующего его профессиональные знания.
18-1825
273
Конституционный совет не раз высказывал свое мнение о конституционном значении принципа участия работников в управлении производством1.
I. Субъекты права на участие в управлении производством
1. Такое право признается за каждым трудящимся; но кого следует считать трудящимся? Например, является ли им служащий, по крайней мере в духе преамбулы 1946 г.?
Есть искушение считать трудящимся любое лицо, работающее по найму и подписавшее трудовой договор, равно как и работника, к которому применяются положения кодекса законов о труде. С конституционной точки зрения служащий, который работает на внедоговорной основе, не будет поэтому считаться трудящимся, поскольку его отношения полностью урегулированы в законах и регламентах.
Однако из восьмого абзаца преамбулы следует противоподож-ный вывод, поскольку в нем речь идет об «условиях труда» для всех профессий и любой трудовой деятельности.
Поскольку определение условий труда через посредство своих делегатов касается всех работающих, независимо от их правового статуса, восьмой абзац преамбулы применим всякий раз, когда имеет место организованный труд. Следовательно, и на государственной службе в правовом отношении служащий пользуется такими же правами, как и всякий трудящийся.
Таково мнение Конституционного совета; в своем решении от 20 июля 1977 г. он определил, что нет необходимости в проведении консультаций с Высшим советом по делам публичной службы в связи с реализацией закона относительно участия служащих в принятии управленческих решений.
Относятся ли студенты к категории трудящихся? Разумеется, в смысле преамбулы они к этой категории не относятся, что и нашло свое отражение в решении Конституционного совета от 17 июля 1980 г. по поводу представительства студентов в университетских советах.
2. Право участия в управлении признается за каждым трудящимся; следует ли из этого делать вывод о том, что законодатель не вправе устанавливать некоторые условия для осуществления этого права, например, когда речь идет о предприятии с малым числом работающих по найму?
Закон действительно может устанавливать условия осуществления права на участие, следовательно, лишать его некоторые категории трудящихся. Но на предприятиях с числом наемных работни
1 См., в частности, решения от 5 июля 1977 г., от 20 июля 1977 г., от 18 января 1978 г.
274
ков менее десяти необходимо посредничество со стороны делегата от персонала, несмотря на существование прямых контактов между предпринимателем и его наемными работниками1.
II. Предмет участия
Согласно восьмому абзацу преамбулы 1946 г. речь идет о коллективном определении условий труда и управления делами предприятия.
1. Первый из этих аспектов применим по отношению как к государственной службе, так и к любому предприятию; второй же аспект касается только деятельности предприятий как государственного, так и частного секторов.
Сам принцип участия трудящихся в трудовом процессе имеет всеобщее значение в части определения условий труда; что касается управления делами предприятий, то этот принцип реализуется только при наличии трудового договора; впрочем, на государственной службе существуют паритетные технические комитеты, роль которых аналогична роли комитетов предприятий; они были учреждены «республиканским» законом от 19 октября 1946 г. до промульгации Конституции 1946 г., и поэтому этот закон может считаться закрепляющим право участия в трудовом процессе и работников государственной службы. Отсюда следует, что отсутствие трудового договора не обязательно должно препятствовать реализации принципа участия.
Законодатель, который, согласно статье 34 Конституции, определяет основные принципы трудового права, вполне компетентен и в вопросе определения условий осуществления принципов, установленных в восьмом абзаце преамбулы 1946 г.; он обязан соблюдать эти принципы и не вправе упразднять такие институты, как представительство делегатов от персонала или комитеты предприятий, а что касается государственной службы, то такие органы, как паритетные технические комитеты или Высший совет по делам государственной службы, не заменив их органами, предоставляющими трудящимся аналогичные гарантии.
2. Условия труда, специфика управления предприятиями могут приводить либо к принятию правовых актов, либо к выступлениям по экономическим вопросам. В компетенцию законодателя входит определение объема и форм участия трудящихся в управлении про
1 Во Франции существуют также и ограничения права рабоч их на выражение своего мнения на предприятиях. Профессор Ж.Саватье в связи с этим отмечает: «Свобода выражения мнений на предприятии не может быть аналогична свободе мысли и выражения мнений гражданином в политическом обществе. На предприятии эта свобода должна согласовываться с конечной целью иерархической структуры, направленной на производительный труд и к которой трудящийся сознательно присоединился. Свобода выражения мнений на предприятии не может привести ни к столкновениям идей, которые происходят за его пределами, ни к оспариванию принципа права принятия решений руководством предприятия, ответственным за нормальное функционирование последнего» (СССР — Франция: Социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., ИГПАН СССР, 1987, с.117 ).
IS*	275
изводством путем как правовой регламентации, так и разработки эталонов экономической деятельности.
Закон от 3 января 1986 г. о выражении мнений трудящихся обязывает вести переговоры о праве на выражение мнений на всех предприятиях, где созданы одна или несколько профсоюзных секций и где назначены профсоюзные делегаты. Поскольку назначение делегата происходит лишь при минимальной численности персонала в 50 человек, то и обязанность вести переговоры наступает лишь с этого предела. Но это не означает, чтообласть применения закона о праве работающих на выражение мнений ограничивается предприятиями, которые превышают этот лимит. На мелких предприятиях должны применяться такие же нормы, как и на более крупных предприятиях, где не было заключено никакого соглашения .
Как отметил Конституционный совет, именно законодатель регламентирует принцип участия трудящихся в управлении производством и, следовательно, определяет его объем и условия. Но если законодатель вознамерится возложить проведение консультаций по вопросам управления деятельностью предприятий на какой-либо иной орган, он не вправе совсем упразднять сам конституционный принцип участия.
Ш. Порядок представительства трудящихся на предприятиях
1. Преамбула 1946 г. определяет двойной порядок такого представительства.
Во-первых, оно осуществляется через посредство делегатов; следовательно, это не прямое представительство; но в Конституции не указывается, как такие делегаты должны назначаться; поэтому законодатель волен определять порядок их назначения. Прямые выборы не являются обязательными, поскольку делегатами могут быть и представители от профсоюзов. Если же проводятся выборы, профсоюзы могут добиться для себя признания их исключительного права на выдвижение кандидатов (решение Конституционного совета от 14 декабря 1982 г.). И это правомочие не противоречит статье 3 Конституции, которая касается только выборов на судебные должности или политические посты.
Действительно, поскольку закон предусматривает представительство именно от определенных категорий трудящихся, то трудно представить себе иной порядок их выдвижения, то есть избрание их представителей иными лицами, а не самими трудящимися данного предприятия.
1 В этом законе речь идет не о том, чтобы подменить иерархическую структуру системой самоуправления, основанной на постоянных коллективных обсуждениях, а несколько уменьшить власть руководства, предоставив слово тем, кто ему подчинен. Закон нацелен на то, чтобы из простых подчиненных, которыми они были раньше, работающие стали гражданами на предприятии. Как сказал министр труда входе обсуждения закона отЗ января 1986 г., закон «закрепляет за рабочими полномочия по внесению конструктивных предложений».
276
Конституционный совет имел возможность определить область применения общего принципа представительства при рассмотрении вопроса об участии профессорско-преподавательского состава в деятельности университетских органов.
Во-вторых, в том, что касается определения условий труда, речь должна идти о совместном представительстве интересов трудовых коллективов в принятии решений, касающихся производственной деятельности коллектива, и, следовательно, решений регламентар-ного характера.
Конституция не требует, а стало быть, и не препятствует принятию администрацией индивидуальных решений, касающихся отдельного работника.
2. Преамбула не уточняет, в чем состоит представительство, следовательно, порядок его реализации устанавливается законом. Но можно отметить, что оно состоит как минимум в праве быть информированным о решениях администрации и в праве трудящихся на формулирование своих замечаний. Такое право может включать и возможность внесения предложений, но очень редки случаи участия трудящихся в принятии самого управленческого решения или в выставлении возражений против его принятия (по крайней мере так обстоит дело на частных предприятиях, владельцы которых остаются в принципе и в основном хозяевами положения). Конституционный совет определил, что право участия не обязательно означает, что представители трудящихся могут выступать против любой меры административного характера; но поскольку на законодателя возлагается реализация принципа представительства интересов трудового коллектива, то он вполне может разрешать правительству расширять область применения коллективных договоров, несмотря на противодействие этому со стороны меньшинства профсоюзных организаций (решение от 18 января 1978 г.).
Судебная практика Конституционного совета в области реализации принципа представительства является тем более интересной, что Государственный совет не усматривает в этом принципе норму позитивного права (постановление Государственного совета от 15 декабря 1978 г.).
Раздел 3
Защита профессиональных интересов
В преамбуле 1946 г. признаются две формы действий в защиту профессиональных интересов: профсоюзная деятельность и забастовка.
I. Профсоюзная свобода
«Каждый человек может защищать свои права и интересы через профсоюзную деятельность и принадлежать к профсоюзу по своему выбору» (шестой абзац преамбулы).
277
В этом положении определяется круг субъектов, пользующихся профсоюзной свободой, а также сам предмет профсоюзной деятельности. Очевидно, что французская концепция профсоюзной свободы пронизана принципом плюрализма.
А. Лица, пользующиеся свободой объединения в профсоюзы
Свобода объединения в профсоюзы признается за каждым человеком; из этого вытекает ряд следствий.
1. Этой свободой должны пользоваться не только французы, но также и иностранцы; однако профсоюзная свобода не будет эффективной, если кому-то из членов профсоюза отказано в праве участвовать в управлении делами предприятия. На этом основании можно усомниться в конституционности статьи L.411-4 Кодекса законов о труде, которая запрещает поручать иностранцам функции по представительству рабочих или руководству профсоюзом.
2. Свобода объединения признается не только за трудящимися, но и также за всеми, кто заинтересован в объединении для защиты своих прав или интересов.
Она, безусловно, распространяется на все виды прав и интересов, связанных с трудовыми отношениями, независимо от того, идет ли речь о предпринимателях или о рабочих по найму как в государственном, так и в частном секторе; но свобода объединения в широком понимании, безусловно, выходит за пределы трудовых отношений между предпринимателями и лицами, работающими по найму.
Б. Предмет профсоюзных свобод
Предмет профсоюзных свобод взаимосвязан с ответом на предыдущий вопрос. Концептуальный подход, вытекающий из современного законодательства, сводится к тому, что профсоюзы могут быть только профессиональными и вправе защищать только экономические, промышленные, торговые и сельскохозяйственные интересы. Следовательно, законодатель или судебная власть, толкующая закон, вправе препятствовать профсоюзам в осуществлении всякой иной деятельности, в частности политической.
Итак, в законодательстве установлен ряд ограничений для профессиональных союзов, то есть органов, которые объединяют «лиц, осуществляющих одну и ту же деятельность, смежные ремесла или содействующих созданию изделий определенного типа». Если такие профсоюзы выйдут в своей деятельности за рамки, установленные в Кодексе законов о труде, они теряют статус профессиональных организаций и лишаются тех преимуществ, которые признаются за ними трудовым законодательством.
За рамками трудовых отношений остается сфера политической деятельности; здесь необходимо сделать ряд замечаний.
278
Во-первых, поскольку преамбула 1946 г. разрешает каждому человеку защищать с помощью профсоюзной деятельности «свои права и интересы», то имеются в виду индивидуальные права и интересы, которые, будучи общими для всего коллектива, возводятся на уровень коллективных. Однако из такой формулировки не следует выводить и «общий интерес», который, согласно французской конституционной традиции, никогда не сводился к сумме частных интересов. Следовательно, от профсоюзной деятельности следует отделять политическую деятельность, состоящую в защите того, что каждый считает общим интересом.
Однако коллективный интерес, защищаемый профсоюзом, может в определенной степени зависеть от той или иной политики или даже той или иной концепции общего интереса.
Иными словами, подобно тому как профсоюзу может быть отказано в праве, признаваемом за политическими партиями, содействовать волеизъявлению граждан на выборах, нельзя запрещать профсоюзам делать выбор в пользу определенного политического курса и извлекать из этого все полезное для своей деятельности.
В. Профсоюзный плюрализм
Этот плюрализм гарантируется преамбулой, поскольку каждый человек может защищать свои права и интересы через профсоюзную деятельность и принадлежать к профсоюзу по своему выбору. Эта формулировка требует ряда замечаний.
Во-первых, противоречит Конституции любой закон, который предоставил бы одной организации монополию на профсоюзную деятельность либо в общей форме, либо в определенной отрасли хозяйственной деятельности.
Во-вторых, противоречит Конституции любое соглашение, с помощью которого предприниматель признает за какой-либо профсоюзной организацией монополию на прием на работу, потому что такое соглашение не дает возможности работающему по найму «принадлежать к профсоюзу по своему выбору».
Статья L. 412-2 Кодекса законов о труде запрещает включать в трудовое соглашение либо просто предоставлять по усмотрению предпринимателя какое-либо преимущество наемному работнику ввиду его принадлежности к той или иной профсоюзной организации; отмена этой статьи противоречила бы Конституции.
В-третьих, преамбула особо не предусматривает право гражданина игнорировать членство в каком-либо профсоюзе. Этот пробел часто объясняют тем, что коммунистическая и социалистическая партии установили для своих членов обязанность вступать в один из профсоюзов; но тогда как объяснить, что мертворожденный проект Конституции от 19 апреля 1946 г., за который голосовали только коммунистическая и социалистическая партии, специально признавал право каждого человека не вступать ни в один профсоюз?
279
Конституционный совет в своем решении от 19 и 20 июля 1983 г. по поводу децентрализации государственного сектора экономики утверждал, что ни одно положение «не может допускать, чтобы юридически или фактически, прямо или косвенно навязывалось вступление или сохранение членства в профсоюзе лиц, работающих по найму на предприятии».
Однако очевидно, что даже незначительное преимущество, признаваемое за профсоюзными организациями, побуждает трудящихся к вступлению в них; Конституционный совет в решении от 19 и 20 июля 1983 г. определил, что свобода объединения трудящихся в профсоюзы не игнорируется, если предприниматель осуществляет переговоры с профсоюзными организациями, своевременно информирует об этом профсоюзную организацию, хотя он и не обязан доводить эту информацию до лиц, не являющихся членами профсоюза.
Г. Объем профсоюзных свобод
Конституционное значение профсоюзных свобод не ограничивается провозглашением только самого принципа; практически следует применять к этой свободе решения Конституционного совета, касающиеся свободы ассоциации; действительно, Конституционный совет в решении от 16 июля 1971 г. признал конституционное значение не только за самим принципом свободы ассоциации, но и за вытекающими из него основными последствиями, перечисленными в законе. В числе этих последствий значится свобода создания ассоциации при условии предварительной регистрации ее устава и затем гражданская правоспособность профсоюза, в частности его право приобретать имущество, и, наконец, возможность представлять к регистрации и использовать профсоюзные значки.
Законодатель не вправе нарушать эти составные элементы профсоюзной свободы; в остальном, в частности в отношении участия профсоюзов в жизни предприятия или в переговорах о коллективных соглашениях, законодатель компетентен осуществлять регламентацию в тех пределах, которые зафиксированы в статье 34 Конституции в части, касающейся определения «основных принципов профсоюзного права».
II. Право на забастовку
«Право на забастовку осуществляется в рамках законов, которые его регламентируют» (седьмой абзац преамбулы 1946 г.).
Конституционное значение права на забастовку неоднократно признавалось Конституционным советом в его решениях от 25 июля 1979 г., от 22 июля 1980 г., от 19 и 20 января 1981 г., от 22 октября 1982 г. Но совет установил также его пределы; ведь упомянутое положение преамбулы создает многие трудности, которые ка
280
саются самого определения этого права, последствий его осуществления и, наконец, его регламентации и вследствие этого — границ его распространения.
А. Определение забастовки
Забастовка является согласованным прекращением работы. Литтрэ утверждал, что забастовка как продукт существования рабочих коалиций является проявлением определенной линии в коллективном поведении, а не индивидуальным действием. Конституционное право вполне может принять на вооружение судебную практику Кассационного суда, который считает забастовкой только тот случай, когда значительное число наемных работников предприятия (или даже цеха) прерывают работу.
Забастовка является способом защиты профессиональных интересов и поэтому предполагает наличие неудовлетворенных профессиональных требований. Однако судебная практика считает незаконной «политическую» забастовку, направленную, в частности, против общей политики правительства.
Конституционный совет повторил в этой связи ту же формулировку, что и Кассационный суд, утверждая, что «забастовка является средством... защиты профессиональных интересов» (решения от 25 июля 1979 г. и от 28 июля 1980 г.). Однако такая формулировка вовсе не исключает того, что забастовка может преследовать иные цели.
Соответствует ли подобная судебная практика Конституции? Судебная практика палаты по социальным делам Кассационного суда заслуживает более глубокого рассмотрения, потому что может существовать профессиональный интерес в том, что в демонстрации против того или иного направления правительственной политики может заключаться и профессиональный интерес. Так, палата по уголовным делам допускает законность забастовки солидарности в защиту занятости, увеличения бюджета наемных работников и расширения профсоюзного права (решение палаты по уголовным делам Кассационного суда от 12 января 1971 г.).
Конечно, закон, который призван регламентировать право на забастовку, может ограничивать его осуществление исключительно защитой профессиональных интересов; однако законодатель не встал на эту позицию, поэтому трудно представить, что за него это сделает судебная практика; судья может подменять законодателя только в случае явного пробела в законе, но никогда во имя ограничения конституционно признаваемой свободы1.
1 Следовательно, будет противоречить Конституции любое решение, аннулирующее предварительное уведомление о забастовке под предлогом, что требования забастовщиков являются неразумными.
281
Б. Последствия забастовки
1.	«Забастовка не прерывает действия трудового договора» (статья L. 521-1 Кодекса законов о труде), кроме случая серьезной вины со стороны наемного работника; вместе с тем она не может служить основанием для увольнения; эта норма была, конечно, закреплена в нашем праве только с принятием закона от 11 февраля 1950 г. (статья 4), который, будучи принятым после Конституции 1946 г., смог придать ей конституционное качество.
Итак, признание права на забастовку не может логически примиряться с разрывом трудового договора. Необходимым следствием преамбулы 1946 г. стал закон от 11 февраля 1950 г.; содержащаяся в нем норма приобрела конституционное значение, и законодатель не сможет отменить ее в настоящее время. Из нее вытекает недопустимость разрыва трудовых отношений вследствие реализации работником его права на забастовку.
2.	Однако осуществление права на забастовку несовместимо с произвольными действиями; по этой причине Конституционный совет высказался против законоположения, которое не предусматривало возмещения со стороны виновных или иных лиц ущерба, причиненного вследствие злого умысла, если только обнаружится, что ущерб лишь косвенно связан с осуществлением права на забастовку или профсоюзного права, хотя и не подпадает под признаки уголовного деяния (решение от 22 октября 1982 г.).
Обосновывая мотивы такого решения, Конституционный совет предложил законодателю «создать такую специальную систему надлежащего возмещения за ущерб, которая примиряла бы интересы сторон». В рамках этой системы можно было бы предусмотреть либо только возмещение ущерба, причиненного в результате серьезной вины, либо установление системы единовременных возмещений, либо выплату компенсаций с учетом различных видов ответственности вследствие необоснованных мотивов к забастовке.
3.	В том же духе Конституционный совет в решении от 19 и 20 января 1981 г. определил, что законодатель вправе устанавливать санкции против совершения «позитивных действий» со стороны забастовщиков, если они выражаются в установке на железнодорожных путях предметов, препятствующих движению поездов. Напротив, он не вправе устанавливать меру наказания по отношению к забастовщикам, которые простой остановкой своей работы нарушают железнодорожное сообщение. Вместе с тем нельзя под угрозой обвинения в совершении проступка или преступления препятствовать законному осуществлению трудящимися права на забастовку.
В. Регламентация забастовки
Следует установить, кто компетентен регламентировать забастовку и каков объем такой регламентации при осуществлении права на забастовку.
282
1. Преамбула 1946 г. в седьмом абзаце закрепляет компетенцию законодателя в сфере регламентации права на забастовку. Конституционный совет неоднократно определял ее рамки (решения от 25 июля 1979 г. и от 22 июля 1980 г.). Он не согласился с рядом постановлений Государственного совета по этому вопросу, принятых после 1958 г. Согласно этим постановлениям Государственного совета, в условиях современного состояния законодательства правительство несет ответственность за успешное функционирование публичных служб, а следовательно, ему и надлежит устанавливать под контролем судьи... характер и объем ограничений права на забастовку.
2. Регламентация права на забастовку непременно предполагает ограничения при его осуществлении; именно так и поступил Конституционный совет в упомянутых выше решениях, определив, что «право на забастовку является принципом конституционного значения, но оно осуществляется в заранее установленных рамках».
Законодатель, полномочный устанавливать эти рамки, не может, однако, посягать на сам принцип права на забастовку; он должен, по мнению Конституционного совета (решение от 25 июля 1979 г.), осуществлять «необходимое согласование между защитой профессиональных интересов, средством которой является забастовка, и соблюдением общих интересов, которым забастовка способна причинить ущерб».
Эта формулировка может навести на мысль о том, что во имя «общего интереса», рамки которого будут определяться по усмотрению законодателя, право на забастовку может оказаться чрезмерно стесненным.
Но более глубокий анализ соответствующих решений Конституционного совета показывает, что, когда речь идет о праве, гарантированном Конституцией, этот высокочтимый орган проверяет, являются ли оправданными сами рамки, установленные законодателем для осуществления права на забастовку (решение от 28 июля 1987 г.).
1. Каковы же тогда оценочные критерии при установлении рамок?
Во-первых, ограничение права на забастовку может вытекать из необходимости согласования этого права с другими принципами (или целями), имеющими конституционное значение; в частности, это — обеспечение «непрерывности функционирования публичных служб» (решение Конституционного совета от 25 июля 1979 г.) или «охрана здоровья и безопасности граждан и имущества» (решение Конституционного совета от 22 июля 1980 г.), потому что эти цели имеют такое же конституционное значение, как и право на забастовку.
Во-вторых, что касается функционирования государственных служб, то требование целевого согласования может зайти очень далеко, «вплоть до запрещения права на забастовку для служащих, присутствие которых необходимо для обеспечения функционирования службы, нарушение ритма которой причинило бы ущерб основным потребностям страны».
283
В-третьих, ограничение права на забастовку, напротив, будет противоречить Конституции, если «оно окажется неосновательным с точки зрения принципов, имеющих конституционное значение» (решение Конституционного совета от 25 июля 1979 г. и от 28 июля 1987 г.).
2. Так или иначе, Конституционный совет допускает возможность лишения права на забастовку служащих, на которых возложена основная обязанность обеспечения безопасности граждан; что касается других видов деятельности, то он допускает право законодателя устанавливать ограничительные рамки, позволяющие обеспечить необходимый минимум работ для поддержания нормального жизненного ритма в сфере общественных услуг.
Раздел 4
Права трудящегося, признаваемые законами $ Республики
В законах, принятых до принятия Конституции 1946 г., могут содержаться две категории основных принципов, касающихся прав трудящегося; одни имеют законодательное значение, потому что, согласно статье 34 Конституции, «закон определяет основные принципы... трудового права, профсоюзного права и социального обеспечения»; другие имеют конституционное значение, потому что, согласно преамбуле 1946 г., существуют и действуют основные принципы, признаваемые законами Республики, которые, закрепляя «права и свободы человека», возведены в ранг конституционных.
Как отличить одни от других? Очевидно, в зависимости от их важности; но тогда это может привести к субъективным оценкам, которые управомочен давать только Конституционный совет.
Чтобы нейтрализовать субъективизм, должны быть использованы некоторые критерии или проведен сопоставительный анализ. Из него следует, что конституционной защитой охвачены следующие права трудящихся.
Права, которые вытекают из законодательного закрепления норм международных деклараций или пактов о правах человека; это относится, например, к праву на оплачиваемые отпуска (статья 7 Всеобщей декларации прав человека 1946 г., статья 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., закон от 20 июня 1936 г.), к выплате вознаграждения за работу в праздничные дни (статья 7 упомянутого выше Пакта)1.
Права, которые закреплены республиканскими законами и которые авторы преамбулы 1946 г. имели в виду при составлении ее текста; это относится к праву на еженедельный отпуск (закон от 26 ноября 1912 г.), подтвержденному конституционной гарантией на
1 Это вознаграждение устанавливается законодательными актами или постановлениями только в отношении праздника трудящихся — Первого мая.
284
отдых (десятый абзац преамбулы), участию служащих через паритетные технические комитеты в деятельности публичной службы (закон от 19 октября 1946 г.).
Права, которые создают длятрудящихся свободу и которые признаются в качестве принципов, имеющих конституционное значение (например, принцип свободы ассоциации, закрепленный законом от 1 июля 1901 г. и возведенный в ранг конституционного решением Конституционного совета от 16 июля 1971 г.; право на создание кооперативов, признаваемое за рабочими законом от 29 мая 1937 г.).
Имеются и иные права, признаваемые республиканскими законами, принятыми до 1946 г., которые в совокупности наделяют трудящегося статусом, который можно считать конституционным. Следовательно, за такими правами можно признать конституционное значение. Среди них следует выделить:
а)	право трудящихся, включая и предпринимателей, на участие в работе трудовых примирительных комиссий, учрежденных законом от 12 марта 1907 г.;
б)	право на гарантированный отпуск (закон от 19 июля 1928 г.);
в)	возможность включения в коллективный договор более благоприятных для трудящихся положений по сравнению с положениями законов и правительственных постановлений (законы от 25 марта 1919 г. и от 24 июня 1936 г.);
г)	возможность включения в трудовой договор более благоприятных для трудящихся положений по сравнению с положениями коллективных договоров.
Часть VI
Право на неприкосновенность личности
Вводная часть.
Место неприкосновенности личности в Конституции
Согласно статье 2 Декларации 1789 г. неприкосновенность личности относится к разряду естественных и неотъемлемых прав человека.
Два республиканских закона — жирондистская Декларация от 20 апреля 1793 г. и якобинская Декларация от 24 июня 1793 г. — определяют целевое назначение неприкосновенности как «защиту, предоставляемую обществом каждому гражданину, чтобы сохранить его личность, имущество и права».
Такое определение приемлемо, ибо неприкосновенность — колыбель всех гражданских учреждений и вполне созвучна духу и букве статьи 2 Декларации, которая усматривает в неприкосновенности личности наряду со свободой и собственностью «цель всякого политического союза». Но ведь и монархические государства, развивающиеся в средние века, тожеставили перед собой подобную цель! Не ради ли этого монархия узурпировала у нации свои суверенные права?
Безусловно, государство упорядочивает общество, предоставляя гражданам право на неприкосновенность и прежде всего обеспечивая функционирование правосудия как основы этого права. Но кроме того, государство обеспечивает за гражданами материальные предпосылки такой неприкосновенности, что согласно преамбуле 1946 г. гарантирует индивиду сохранение его личности, имущества, а также защиту законных прав и интересов.
Неприкосновенность личности — стержень многих других гражданских институтов; она пронизывает такие принципы, которые:
— гарантируют трудовую занятость (абзац преамбулы 1946 г.), а для тех, кто не в состоянии трудиться, «право получить от общества достаточные средства к существованию» (абзац 11);
— обеспечивают реализацию статьи 10 Декларации 1789 г., где сказано, что «никто не должен быть притесняем за свои взгляды», и абзаца 5 преамбулы 1946 г.: «Никто не может быть ущемлен в труде и профессии по причине своего происхождения, своих взглядов или вероисповедания»;
— обеспечивают личности и семье необходимые условия для развития (абзац 10 преамбулы 1946 г.);
— обеспечивают здоровье (абзац 11 преамбулы 1946 г.).
286
С учетом этих положений в данной главе последовательно рассматриваются:
—	право на правосудие;
—	материальная безопасность лиц и имущества;
—	юридическая защита личности;
—	юридическое обеспечение реализации прав.
Глава I
Право на правосудие
Личность вправе обращаться в суд; перед лицом правосудия все граждане равны (все следствия, вытекающие из принципа равенства, изложены в главе о равенстве).
Правосудие не расценивается нами как идеал, ибо его наполнение справедливостью зависит от условий времени, места, господствующих воззрений и верований; правосудие рассматривается только как система, преследующая общеполезные цели, как организация процесса, позволяющая обеспечить соблюдение права. Следовательно, правосудие применительно к целям настоящего исследования есть один из аспектов обеспечения неприкосновенности граждан, их имущества, а также защиты охраняемых законом прав и интересов.
Право на правосудие — изначальный аспект права на неприкосновенность; оно имеет под собой конституционное обоснование, а также закреплено в статье 16 Декларации 1789 г. в форме провозглашения принципа разделения властей, которому Конституционный совет придает конституционное значение. Наличие в стране судебной власти означает, что каждый вправе иметь доступ к правосудию и рассчитывать на правосудное разрешение спорной ситуации под юрисдикционным контролем.
Право обращения к правосудию получило признание в международных соглашениях, касающихся также и Франции. Так, например, статья 6-1 Европейской конвенции по защите прав и основных свобод человека гласит: «Любое лицо имеет право на то, чтобы его дело было рассмотрено справедливо, публично и в разумные сроки независимым и беспристрастным судом, учрежденным по закону, который правомочен решать либо спор относительно его прав и обязанностей в гражданском процессе, либо обоснованность выдвигаемого против него обвинения в уголовном процессе».
Но право доступа к правосудию может стать иллюзорным, если на деле не будет обеспечиваться независимость и беспристрастность судей. Именно с учетом этого обстоятельства Конституционный совет в своем решении от 3 сентября 1981 г. определил, что «суды присяжных, учреждаемые согласно статье 698-6 Уголовно-процессуального кодекса, удовлетворяют надлежащим гарантиям независимости и беспристрастности».
Встает и другой вопрос: является ли конституционным право французского гражданина иметь дело с французским судьей?
287
Раздел 1
Свободный доступ к правосудию
Правосудие представляет собой многоуровневую организацию; его надлежащее функционирование — одна из конституционно обозначенных целей. Отсюда и ряд практических следствий.
I.	Право обращения в суд
1.	Каждый вправе обращаться в суд, если нарушаются его права и законные интересы. На этом основании будет считаться антиконституционным любой закон, которым будет упразднено обращение к помощи судьи как в отношении определенных категорий граждан, так и в отношении спорных правовых ситуаций.
2.	Судья обязан принять дело к своему рассмотрению даже в случае отсутствия в законе специальных указаний. Эта обязанность зафиксирована в статье 4 Гражданского кодекса и в статье 185 Уголовного кодекса. В первой из них говорится: «Судья, который откажется судить под предлогом пробельности, неясности или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии». Из второй явствует, что «судья, отказывающий сторонам в рассмотрении их дела», подлежит наказанию. Таким образом, право на обращение к суду не может быть упразднено.
3.	Хотя судья может не принять дело к своему рассмотрению, ссылаясь на его неподсудность данному суду, он обязан указать клиенту компетентную судебную инстанцию. Случается и так, что ни одна из судебных инстанций, куда обращается клиент, не признает свою компетенцию по делу; в таком случае действующий юрисдикционный контроль позволяет устранить мертвые зоны, где бы гражданин оставался без судебного покровительства.
4.	Должен ли судья быть обязательно профессиональным юристом?
Европейский суд по правам человека при толковании понятия «независимый и беспристрастный суд» только тогда признал соответствие бельгийских дисциплинарных инстанций требованиям Европейской конвенции, когда убедился в том, что по крайней мере на уровне апелляционных инстанций большинство из судей прошли профессиональную подготовку и сделали судебную карьеру.
Впрочем, нет ни одного из конституционных положений, которое предписывало бы, чтобы отправление правосудия было вверено только судьям-профессионалам; суд присяжных, где большинство судей не являются профессионалами, нисколько не противоречит Конституции, напротив, в своем решении от 3 сентября 1986 г. Конституционный совет полагает, что роль жюри присяжных для народного правосудия является основным признаком его демократичности и отступление от этого принципа допускается лишь в ограниченных случаях.
288
Но не только суды присяжных, но и обычные суды подчас состоят из непрофессиональных судей, решающих дела под председательством профессионального судьи; но при этом соблюдается условие, что в апелляционной инстанции контроль за их решениями осуществляют профессиональные магистраты. Таким образом, профессиональные судьи низшего звена отнюдь не суверенны, поскольку их решения поднадзорны; зато в административном судопроизводстве судьи, рассматривающие дела по первой инстанции, вполне суверенно оценивают фактическую их сторону, будучи зависимыми от Государственного совета только в случае обжалования их решений в кассационном порядке.
Государственный совет не усматривает в этом повод для возражений, поскольку Европейская конвенция выдвигает согласованные требования лишь в отношении гражданского и уголовного судопроизводства, нисколько не затрагивая ни административный процесс, ни дисциплинарное судопроизводство. (См. постановления Государственного совета от 27 октября 1978 г., 14 января 1981 г., 5 мая 1982 г., 11 июля 1984 г.)
II.	Право на наилучшее отправление правосудия
Право обращения к суду будет малоэффективным, если судебные учреждения функционируют плохо. Надлежащее отправление правосудия есть цель конституционного значения, и во имя ее в законодательстве подчас закрепляются столь жесткие требования, что на первый взгляд они могут показаться противоречащими другим конституционным принципам.
Так, например, в своих решениях от 19 и 20 января 1981 г. Конституционный совет объявил не противоречащими Конституции законодательные акты, укладывающиеся в конструкцию «наилучшего отправления правосудия», поскольку они, во-первых, предоставляют гражданам возможность непосредственно обращаться в судебную инстанцию с целью незамедлительного применения мер судебного контроля, что гарантирует надлежащую оперативность в судебном расследовании дела; а во-вторых, исключают неоправданную волокиту в самом делопроизводстве.
Подобные строгости в сочетании с предоставленным прокурору Республики правом по своему усмотрению направлять или не направлять дело следственному судье могут показаться ущербными для принципа равенства граждан перед правосудием. На деле же с их помощью обеспечивается куда более важная цель — оперативное судебное вмешательство в неотложных ситуациях.
2. С этих же позиций Конституционный совет полагает, что «в интересах наилучшего отправления правосудия» законодатель вправе унифицировать правила о подсудности внутри всей иерархии судебных органов, несмотря на конституционное значение принципа разделения и автономного существования административной и общегражданской юстиции (решение от 23 января 1987 г.).
19-1625
289
III. Право двухступенчатого судебного разбирательства
Имеют ли тяжущиеся обязательное право на повторное рассмотрение их дела по системе двухступенчатой юрисдикции?
Конституционный совет тщательно уклоняется от прямого ответа на этот вопрос.
Тем не менее Совет считает, что в интересах основного принципа равенства граждан перед лицом правосудия не следует ставить во главу угла обязательность прохождения дела через систему двухступенчатой юрисдикции; во многих случаях такое прохождение может замедлить процесс по причине преднамеренных проволочек одной из сторон, например гражданского истца, а также вследствие оттяжек в повторном рассмотрении несложного дела на уровне апелляционных инстанций.
Таким образом, в отличие от Государственного совета, который полагает, что только на основании закона допустимо отступать от принципа двухступенчатой юрисдикции, Конституционный совет не расценивает правило двухзвенного правосудия в качестве общеправового принципа.
IV. Право обжалования судебных решений в верховные инстанции
Право на правосудие включает в себя и возможность обращения за суверенным решением в высшие судебные органы страны, ибо без такой возможности реализацию функций правосудия нельзя признать полной.
1. Государственный совет в известном постановлении по делу Каналя от 19 октября 1962 г. расценил кассационный порядок обжалования как общеправовой принцип, покушаться на который не может даже ордонанс, принятый правительством на основании закона, одобренного референдумом.
В свою очередь Конституционный совет оценивает возможность кассации судебного решения в качестве одного из конституционных принципов, придя к выводу, что для тяжущихся кассация служит «одной из основных гарантий, правила реализации которой в силу статьи 34 Конституции могут устанавливаться лишь законом» (решение от 14 мая 1980 г.). Это решение, принятое на основании статьи 37 Конституции, имело целью уточнить пределы вторжения законодательной власти; при этом было установлено, что законодатель, обладая компетенцией в определении правил кассационного обжалования, впоследствии не вправе их упразднять.
В других своих решениях Конституционный совет определил, что надзорные прерогативы Кассационного суда есть одна из гарантий того, что принятые по отношению к виновному санкции, связанные с лишением свободы, не могут считаться произвольными, если в течение всего процесса соблюдалось право на защиту (решения от 9 января 1980 г., от 2 и 3 сентября 1986 г.).
290
Отсюда следует, что устранение возможностей обжалования приговоров в Кассационный суд лишило бы карательные санкции судов их законной основы, что.противоречило бы статье бб Конституции и означало бы внедрение антиконституционной практики при реализации права обвиняемого на защиту.
2. Вышеперечисленные казусы имеют отношение и к процедуре кассационного обжалования. Известно, что оно может касаться лишь правовой, а не фактической стороны дела. Нужно ли из этого делать вывод, что любое судебное решение суверенно с точки зрения оценки фактов и может быть предметом обжалования только по поводу нарушения права?
Разумеется, нет; иное означало бы плохое знакомство с французской системой юрисдикционного контроля, и в частности игнорирование наличия таких судов, которые в равной степени правомочны выносить окончательные решения и по вопросам факта, и по вопросам права. Таковыми являются: Трибунал по конфликтам, когда он решает спор по существу согласно закону от 20 апреля 1932 г.; Государственный совет, когда на основании апелляционной жалобы он входит в рассмотрение существа спора, не нашедшего принципиального разрешения на уровне административного трибунала; Конституционный совет, разрешающий в качестве апелляционного судьи некоторый, точно очерченный круг вопросов в сферах конституционного и административного права (статья 160 Избирательного кодекса).
Раздел 2
Право на независимый суд
Независимость судебной власти основывается на статье 64 Конституции. Законом от 24 мая 1872 г. было признано суверенное положение Государственного совета в области административной юстиции. Конституционный совет констатировал, что в силу статьи 64 Конституции и основных принципов, признанных законами Республики, «независимость судебных учреждений гарантируется также спецификой их функций» (решение от 22 июля 1980 г.).
Однако следует разграничивать независимость судебных юрисдикций, что является непреложным правилом, и судейскую независимость, которая имеет под собой более хрупкие основания, в связи с чем необходимо определить конституционные рамки той и другой.
I. Независимость судебных юрисдикций
Независимость судебных учреждений всех уровней согласно формулировке Конституционного совета есть основной принцип, из которого вытекает ряд практических последствий.
1. Судебно-юрисдикционная функция есть особая, специфическая функция, посягать на которую не вправе ни законодательная власть, ни правительство; им не позволено осуществлять контроль за выносимы
19*
291
ми судами решениями; ни та, ни другая власть не вправе давать судам указания вмешиваться в их деятельность, равно как и подменять суды при решении относящихся к их компетенции споров и конфликтов. Эти принципы позволили Совету занять разумную позицию по существу издаваемых парламентом законов об утверждении подзаконных актов. Подобное решение Совет принял по поводу одного из парламентских актов об узаконении декретов, противозаконность которых была очевидной, поскольку они принимались на основе юридических заключений органа, состав которого был признан Государственным советом незаконным. Конституционный же совет придерживается той точки зрения, что сама практика издания парламентом узаконивающих актов является конституционной; законодатель всегда вправе изменять и корректировать нормы, применение которых возложено на суд. И даже тогда, когда законодатель придает некоторым из них (исключая уголовные санкции) обратную силу, он не вторгается в сферу подзаконной регламентации, поскольку принцип необратимости действия некарательных законов в прошлое есть общеправовой принцип, отступать от которого позволено только самому законодателю (решение от 24 октября 1969 г.). Но при этом Совет уточнил, что законодатель не вправе принимать кутверждению декреты, уже аннулированные Государственным советом, а лишь те из них, которые, будучи обжалованными, находятся в стадии проверки их законности и обоснованности.
Из этого следует, что принцип независимости суверенно рассматривающего дело суда не позволяет законодателю утверждать (с распространением на них обратной силы) такие решения управленческих органов, незаконность которых была установлена вошедшим в законную силу судебным решением (решение Конституционного совета от 26 июня 1987 г.).
С независимостью судебно-юрисдикционных инстанций связан вопрос о том, можно ли налагать на судей дисциплинарные санкции в связи с выносимыми ими решениями.
Санкции подобного рода имеют место лишь в исключительно редких случаях. Например, если встает вопрос об ответственности судей коллегиального судебного органа, то прежде всего необходимо рассекретить тайну совещательной комнаты с тем, чтобы выяснить, все ли судьи или кто из них конкретно ответствен за ошибочное судебное решение. В наших судебных анналах мы найдем ряд примеров тому, когда двое судей-асессоров освобождались от дисциплинарных санкций, которым подвергался один председательствующий, оказывавший открытое давление на своих коллег в пользу своего мнения. Это происходило во времена, когда Кассационный суд ревностно следил за дисциплиной профессиональных судей (решение от 30 апреля 1908 г.).
Если судья решает дело единолично, то подобных затруднений не возникает; однако поскольку существующее положение о неразглашении тайны совещательной комнаты запрещает подвергать наказанию членов коллегиального судебного органа, то, очевидно, и единолично судью нельзя наказывать за его утверждения, особенно
292
если иметь в виду действие основного принципа равенства граждан перед лицом правосудия.
Та же проблема возникает по поводу уголовной ответственности судей, когда вступают в действие статьи 127—129 Уголовного кодекса, определяющие перечень преступлений, совершаемых судьями при осуществлении своих судебно-юрисдикционных функций.
Однако применение уголовных санкций недопустимо, пока инкриминируемое судье неправосудное решение не будет аннулировано вышестоящей судебной инстанцией; и даже в этом случае конституционная обоснованность уголовной санкции может констатироваться при условии, что судья вышел за пределы специфики своих функций и его решение лишь номинально может называться «судебным». Очевидно, что нелегко собрать воедино такое количество судебных погрешностей.
2. Независимость следственных органов
Конституционный совет вывел принципиальные основы этой независимости при анализе положений закона «О свободе и безопасности» 1981 г. Одной из таких основ являются контрольные полномочия председателя обвинительной камеры, как государственного органа второй инстанции, имеющего своей задачей «гарантировать необходимые оперативность и качество расследования дела».
И действительно, председатель обвинительной камеры вправе «контролировать ход расследования, требовать отчетов о состоянии производства по делу, вызывать к себе следственного судью, посещать его кабинет, знакомиться с делопроизводством, а также передавать досье на ознакомление в обвинительную камеру, если придет к выводу, что необходимы меры для устранения неоправданных проволочек в расследовании».
Конституционный совет не усматривает в столь широких полномочиях посягательство на независимость следственного судьи, так как председатель обвинительной камеры не вправе «навязывать следственному судье выбор решений, равно как и менять его выводы в обвинительном заключении».
Обвинительная камера по инициативе своего председателя и под контролем Кассационного суда может объявить себя некомпетентной в деле или определить, что не имеется оснований для проведения расследования; председатель может также, без права обжалования ее решения, распорядиться о продолжении расследования или поручить его другому следственному судье, а также взять на себя эту функцию. Однако в последнем случае он принимает лишь меры судебно-управленческого характера, никак не подрывающие выводы и решения самого следственного судьи, оценку которым дает суд.
Таким образом, во-первых, вполне можно утверждать, что независимость следственного судьи приобретает конституционное значение. Во-вторых, из принципа независимости вытекает и соответствующее юридическое качество следственных решений, которые не могут быть предопределены или пересмотрены посредством
293
вмешательства всякой иной власти, кроме апелляционных инстанций (следственных и судебных), выносящих свои определения под контролем Кассационного суда.
Напротив, меры административного и дисциплинарного воздействия, не имеющие юрисдикционного характера, могут быть применены по отношению к следственному судье со стороны обвинительной камеры и могут выразиться, в частности, в его отстранении от ведения следствия в пользу другого следственного судьи или передаче следственного дела к ведению самой камеры.
4. Вытекает ли из Конституции, как и из Европейской конвенции, право клиента на то, чтобы его дело было рассмотрено в разумные сроки?
Безусловно, следует полагать, что запоздалое правосудие имеет мало общего с действительным правосудием; однако не видно, какими средствами располагает орган конституционного надзора для того, чтобы заставить государственные органы власти ускорить правосудие, устранив проволочки, хотя эта проблема в целом затрагивает вопрос об ответственности политической власти.
Зато во французском праве не допускается досудебная волокита по жалобам клиента: ни одно должностное лицо, не обладающее судебными полномочиями, не вправе бесконечно затягивать урегулирование возникшего спора, поскольку это несовместимо с принципом независимости судебной власти.
П. Независимость судьи
Возможен вопрос о том, предполагает ли закрепленный в статье 64 Конституции принцип независимости судебной власти также и независимость каждого из судей?
Используя метод единства словарного инструментария, представляется возможным трактовать судебную функцию, так же как и судебную власть, в контексте со статьей 66 Конституции, где эта власть, выступая в качестве стража свободы личности, противопоставлена административной власти.
Традиционное в своей первооснове отделение судебной власти от исполнительной предполагает тем самым, что судья не должен зависеть ни от правительства, ни от главы государства, поскольку тот и другой возглавляют высшие исполнительные органы власти. Статьи 64 и 66 Конституции, безусловно, должны толковаться вкупе с конституционным законом от 3 июня 1958 г., в котором предусмотрена процедура пересмотра Конституции 1946 г. Закон гласит, что «судебная власть должна оставаться независимой, чтобы быть в состоянии обеспечить соблюдение основных свобод». Очевидно, что судья, будучи зависимым от исполнительной власти (впрочем, как и от законодательной), не смог бы обеспечить должное уважение к свободам в случае, если правительство или парламент вознамерятся их попирать.
Конституционный совет в своих решениях исходит из принципа независимости магистратов судебного ранга. В решении от 9 июля
294
1970 г. Совет специально подчеркнул, что «принцип независимости судей, так как он вытекает из положений статьи 64 Конституции, — составной элемент их особого правового статуса». Но из этого не следует, что полным статусом независимости обладают и судебные аудиторы, поскольку они участвуют в деятельности судов большой инстанции без права совещательного голоса.
Однако в практическом плане принцип независимости судей нередко ставится под сомнение как вследствие ущемлений, содержащихся в самих органических законах, так и вследствие давления, постоянно оказываемого на судей общегражданской юстиции; влияние исполнительной власти на судей административной юстиции не подлежит сомнению; подчас оно накладывает негативный отпечаток на их деятельность.
А. Судьи общегражданской юстиции
В отношении этой категории судей статья 64 Конституции предусматривает две гарантии независимости: первая вытекает из их особого статуса, закрепленного органическими законами, вторая заключена в принципе их пожизненного назначения и несменяемости.
Государственный совет в своем постановлении от 2 февраля 1962 г. пришел к заключению, что «особый статус магистратов» не распространяется на судей административной юстиции, которые делают карьеру на государственной службе.
Поэтому для каждой из категорий судебного корпуса существуют свои правила, одни — для магистратов, проходящих государственную службу, другие — для профессиональных судей, третьи — для магистратов, временно исполняющих судейские функции.
1. Статус магистратов, проходящих государственную службу
Ордонанс от 22 декабря 1958 г., содержащий органический закон о статусе магистратуры, вводит в оборот термин «судейский корпус».
Судейский корпус включает в себя, во-первых, магистратов судебного ранга и магистратов прокурорского ведомства, осуществляющих свои функции при судах или состоящих при апелляционном суде, во-вторых, магистратов, работающих в рамках центрального аппарата Министерства юстиции, и, в-третьих, судебных аудиторов.
Последняя категория к числу магистратов не относится; аудиторы не обладают независимостью, поскольку их последующее причисление к судебному корпусу будет зависеть от их поведения. Следовательно, они не обладают и правом совещательного голоса (решение Конституционного совета от 9 июля 1970 г.).
Магистраты прокуратуры также осуществляют судебные функции, но они не вправе выносить судебные решения (впрочем, как и магистраты, составляющие чиновничий аппарат Министерства юстиции). И поэтому к ним неприменим и принцип независимости,
вытекающий из абзаца первого статьи 64 Конституции; согласно статье 5 ордонанса от 22 декабря 1958 г. они «действуют под руководством и контролем своих вышестоящих начальников и подчинены министру юстиции — хранителю печати». Впрочем, эта статья выдержана в духе республиканской традиции, поскольку в судебном заседании прокурор свободен высказывать по делу свое собственное мнение.
Таким образом, речь может идти лишь о независимости судебной власти (статья 65 Конституции), а из этого следует деликатность проблемы, когда в обсуждении поведения судей и вопросов их должностного продвижения участвуют представители административной власти; на этом основании часто критикуется участие четырех директоров от государственного административного аппарата в работе специальной комиссии продвижения судей по службе, которая к тому же вправе непосредственно зачислять кандидатов в судебное ведомство (статьи 31 и 35 ордонанса от 22 декабря 1958 г.).
Однако гораздо более прочной выглядит другая гарантия, обеспечивающая судьям несменяемость.
2. Несменяемость судей — как конституционная гарантия
«Судьи несменяемы», — гласит последний абзац статьи 64 Конституции. В связи с этим встает ряд вопросов.
а.	Что следует понимать под термином «магистраты судебного ведомства»? Конституция хранит молчание по этому вопросу, а ордонанс от 22 декабря 1958 г. расшифровывает это понятие косвенно, проводя отграничение собственно судей от магистратов прокуратуры и центрального управленческого аппарата Министерства юстиции. Впрочем, вполне можно считать магистратами судебного ведомства или просто судьями должностных лиц, отправляющих правосудие, т.е. тех, кто выносит решения, имеющие окончательную и законную силу. На этом основании любой акт, даже органический закон, будет противоречить Конституции, если он будет исключать следственного судью из числа магистратов судебного ранга.
б.	В чем заключается принцип несменяемости? На этот вопрос дает ответ статья 4 ордонанса от 22 декабря 1958 г., где говорится, что вследствие принципа несменяемости «судья не может быть без его согласия перемещен по службе, даже если речь идет о его повышении».
Но с применением этого положения могут возникать затруднения, если судья выполняет судебные функции, ограниченные обусловленным сроком. Например, так обстоит дело с судьями-докладчиками Кассационного суда (статья 28 ордонанса 1958 г. в редакции закона от 20 февраля 1967 г.), судебные полномочия которых ограничены десятилетним сроком и не могут быть ни возобновлены, ни продлены.
Конституционный совет первоначально выразил свое отрицательное отношение к принятию органического закона, позволяю
296
щего производить назначение судей на новые должности до истечения их основных функций, так как судья утрачивает свою независимость, если его можно досрочно перемещать с одной должности на другую без его согласия.
Но вслед за тем Совет согласился с этим законом, поскольку он предусматривал «распространение на перемещаемых в должности судей совокупности распространяемых на них гарантий», что позволяет, в частности, оценивать ситуацию, вытекающую из временного выполнения судьями функций докладчиков Кассационного суда, как совместимую с принципом несменяемости.
Наконец, можно отметить, что несменяемость связана с должностью, а не с местом, где она выполняется; если Кассационный суд будет передислоцирован в Лимож, то члены суда будут вынуждены иметь там и свое постоянное жительство.
Напротив, судья без его на то согласия не может быть перемещен из одного суда в другой, даже если оба они расположены в одном и том же городе.
в.	Из ограничений такого характера напрашивается еще один вопрос: как можно осуществить замену судьи в случае, когда он по различным причинам не сможет выполнять свои функции? Ситуации такого рода регулируются на основе органического закона от 29 октября 1980 г., согласно которому создана категория замещающих магистратов. Они правомочны осуществлять судейские функции на всей территории, подсудной апелляционному суду, при котором эта судейская категория и состоит.
Конституционный совет дал положительное заключение по этому закону в своем решении от 24 октября 1980 г., но отметил при этом, что вопрос о замещении судьи должен решаться только путем постановления первого председателя апелляционного суда с указанием мотивов замещения и сроков пребывания временного судьи в должности. Напротив, Совет посчитал противоречащим принципу несменяемости возможное новое назначение или отзыв замещающего судьи, если он замещает в должности основного судью, который находится в отпуске или болен в течение более шести месяцев.
Б. Судья административной юстиции
Независимость судьи установлена в интересах тяжущихся, ибо право на независимого судью есть одно из прав человека. Однако в административном процессе конституционное обеспечение этого принципа реализуется не в полной мере; ничего не сказано по этому поводу в органических законах, хотя и имеются весьма непоследовательные формулировки в текущем законодательстве. И в самом деле, о статусе судей, состоящих на службе в государственном аппарате управления, можно дискутировать; независимый статус некоторых из них зафиксирован в законе, однако на многих магистратов, назначенных на судейские должности по стечению обстоятельств, не распространяются никакие гарантии.
297
1.	Статус судей, состоящих на государственной службе
Закономерен вопрос: в какой мере конституционные положения о судебной власти распространяются на судью по административным делам, и прежде всего, наделено ли это должностное лицо судейскими полномочиями в смысле статьи 64 Конституции?
На второй вопрос напрашивается отрицательный ответ, ибо когда Конституция затрагивает компетенцию общегражданского и административного судьи одновременно, то в ее тексте употребляется выражение «юрисдикционные власти» (статья 62). Поэтому Конституционный совет обосновывает рамки независимости судей административной юстиции, опираясь на закон от 24 мая 1872 г., а не на статью 64 Конституции (решение от 22 июня 1980 г.).
Закономерен и другой вопрос: является ли судья по административным делам магистратом, статус которого определен законом? Государственный совет отреагировал на этот вопрос отрицательно в своем постановлении от 30 июня 1978 г. При этом он сослался на то, что особый статус членов административных трибуналов определяется правительственным декретом.
Государственный совет применительно ксвоим членам отвергает и сам термин «магистрат», поскольку Государственный совет это не только судебно-юрисдикционный орган, но и орган, участвующий в правоподготовительной деятельности парламента и правительства.
Такая позиция Государственного совета вызывает, раздражительную реакцию среди членов других административно-юрисдикционных органов, которые полагают, что их судейские прерогативы имеют приоритет перед консультативными функциями в сфере законодательства; вторые же производны от первых.
Не случайно в законе от 6 января 1986 г., устанавливающем гарантии независимости членов административных трибуналов, используется компромиссное решение между двумя этими противоположными мнениями; статья 1 вышеупомянутого закона не говорит, что члены административных трибуналов являются магистратами, но что «они осуществляют свои судейские функции в административно-юрисдикционных инстанциях».
На основе статьи 2 закона от 22 июня 1967 г. члены Счетной палаты, равно как и члены региональных счетных палат, имеют судейский ранг.
Не имеет значения тот способ, которым законодатель признает судейское качество за должностным лицом — путем ли наделения его званием судьи или путем признания за ним судейских функций, — главное состоит в том, что сам законодатель оставляет за собой компетенцию по определению правового статуса и функций ее исполнителя.
Различия в правовом статусе членов Государственного совета, Счетной палаты, региональных счетных палат, административных трибуналов не отнимают у них качества государственного чиновника, карьера которого основана как на прохояодении конкурса, так и на ротации по службе, что имеет место в ограничен ном числе случаев.
298
2.	Законодательное закрепление принципа несменяемости
Конституция 1958 г. не гарантирует несменяемость в отношении судей по административным делам; впрочем, Консультативный конституционный комитет отверг поправку, гласящую, что «специальным законом будет обеспечена несменяемость магистратов судебного ранга и административной юстиции».
Ныне как раз в законодательном порядке и обеспечивается несменяемость отдельных категорий магистратов, таких, как магистраты Счетной палаты (статья 2 закона от 22 июня 1967 г.), региональных счетных палат (статья 84 закона от 2 марта 1982 г.).
Так же обстоит дело в отношении членов административных трибуналов; «осуществление этими магистратами своих функций в административных инстанциях не дает оснований для их передвижения в другие инстанции даже с повышением, если не получено их согласие» (статья 1 закона от 6 января 1986 г.). Поскольку цитируемые выше положения появились уже после Конституции 1946 г., их нельзя возводить на уровень основных принципов, признанных законами Республики в том смысле, как это поясняется в преамбуле этого документа.
3.	Специальные категории судей
Множество административных инстанций, особенно дисциплинарные коллегии, по крайней мере частично, состоят из лиц, подчас не имеющих судебной подготовки; на них не распространяются особые гарантии независимости, поскольку они зачастую тесно взаимодействуют с правительственной администрацией. Так, например, Академический совет, будучи наделен юрисдикционными полномочиями (Постановления Государственного совета от 20 июня 1913 г., 1 марта 1935 г., 1 февраля 1946 г., 23 января 1948 г., 12 ноября 1955 г.), включает в свой состав наряду с выборными представителями от обучаемого персонала также и инспекторов Академии, назначаемых и отзываемых правительством, так же как и ректор — председатель этого совета.
Дисциплинарные юрисдикционные инстанции имеют профессиональную ориентацию и в большинстве случаев включают в свой состав практических работников данной профессии; они либо избираются, либо назначаются представительными собраниями или советами по профессиям, которые в свою очередь также выбираются. Очевидно, что независимый характер той или иной свободной профессии не утрачивается и в рамках дисциплинарной юрисдикции, которая компетентна суверенно решать вопрос о санкциях.
Дисциплинарные юрисдикции поднадзорны в своей деятельности Государственному совету, который вправе принять к своему рассмотрению в качестве последней инстанции кассационную жалобу на их решения; однако жалоба может быть направлена лишь по поводу нарушения права; фактическая сторона дела решается дис
299
циплинарной юрисдикцией окончательно и обжалованию не подлежит.
Тем не менее во французском праве нет какой-либо конституционной нормы в отношении специально подбираемого судьи, которая гарантировала бы его независимость вне пределов выполняемых им юрисдикционных функций; предполагается, что при исполнении своих специфических функций такое авторитетное лицо должно проявлять прежде всего беспристрастность и объективность.
Раздел 3
Право на беспристрастного судью
Предвзятое мнение — антипод правосудия; следовательно, беспристрастность судьи составляет его конституционную обязанность. Она предполагает, что судья не должен быть прямо или косвенно заинтересован в деле, которое поступило к нему на рассмотрение. С другой стороны, требуется, чтобы стороны имели возможность и в особенности одинаковые условия для изложения в суде аргументов и доводов в свою защиту. В этом и заключается весь смысл состязательности процесса.
I. Основания для отвода судьи
В судебном процессе нельзя быть одновременно и судьей и стороной по делу; тот, кто принимает чью-либо сторону или даже подозревается в пристрастии, не может быть судьей, конституционное право иметь которого закреплено за гражданином.
Конституционную базу французского правосудия подкрепляют процедуры, обеспечивающие при наличии законных поводов для отвода судей передачу дела на рассмотрение иного состава суда, а также привлечение к судебной ответственности должностных лиц в связи с причинением по их вине материального или морального ущерба. Ни законодательная, ни правительственная власть, не будучи правомочными упразднять эти процедуры, обязаны, однако, заботиться об их совершенствовании.
II. Состязательность процесса
Состязательное начало в судебном процессе представляет собой конституционную норму; судья, который ущемляет одну из сторон в ее праве быть заслушанной, не может считаться объективным, ибо он не обеспечивает надлежащей полноты информации в судебном присутствии.
С этой проблемой не раз сталкивался Конституционный совет.
Во-первых, Совет пришел к выводу, что «рассмотрение налоговых рекламаций в состязательной форме в административном трибунале»
300
есть «основной принцип». Однако Совет не уточнил при этом, какова значимость (конституционная или законодательная) этого принципа, так как согласно запросу оценивалась лишь регламентарная часть реализации этого принципа (решение от 21 декабря 1972 г.).
Во-вторых, Государственный совет также неоднократно излагал свое мнение о принципе состязательности в деятельности как общегражданских судов, так и административных или специализированных юрисдикций, например осуществляющих экспроприацию собственности1.
Состязательный характер судопроизводства есть один из аспектов принципа равенства граждан перед лицом правосудия, поскольку от судьи требуется, чтобы он создавал равные условия для сторон как в части обращения с ними, так и заслушивания их в судебном заседании; более того, закон запрещает судье приобщать к делу документ, с которым стороны предварительно не ознакомились.
С применением принципа состязательности связан ряд трудностей.
Если состязательность процесса должна соблюдаться в интересах сторон, то что же следует понимать под сторонами?
Тот же вопрос справедлив и в отношении прокурора: является ли он стороной в процессе?
Разумеется, в принципе прокурор не является стороной в процессе, поскольку он отстаивает общий интерес и располагает для этого такими правомочиями, которыми стороны не наделены. Не потому ли в уголовном судопроизводстве на первый план скорее выдвигается соблюдение прав защиты, чем реализация состязательных начал! Но коль скоро прокурор осуществляет в суде защиту государственных и имущественных интересов, он должен рассматриваться в качестве стороны по делу. Именно к такому выводу пришел Государственный совет, оценивая правовой статус правительственного комиссара (который выступал одновременно в качестве департаментского директора по налогам) в одной из судебных юрисдикций по вопросам экспроприации собственности. По мнению Государственного совета, правительственный комиссар в этом деле фактически «выступал в роли стороны», поскольку другие стороны были вынуждены отвечать на его заключения с соблюдением состязательности прений2 (постановление от 13 февраля 1968 г.).
Раздел 4
Право на французское правосудие
Право каждого француза на обращение за помощью к французскому судье выступает в трех аспектах.
1 См. постановления Государственного совета от 21 февраля 1968 г., 13 декабря 1968 г., 9 января 1981 г. и др.
2 Решение Конституционного совета от 17 июля 1980 г.
301
1. Из принципа национального суверенитета следует, что только французские судебные органы компетентны вершить правосудие на французской территории. Конституционный совет подтвердил этот принцип в следующих выражениях: «Только французские судебные власти, так как они определены французским законом, компетентны осуществлять во Франции в формах, предписанных этим законом, действия, требуемые иностранными властями в порядке оказания правовой помощи по уголовным делам» (решение от 17 июля 1980 г.).
2. Право на то, чтобы быть судимым французским судом, закреплено в статье 14 Гражданского кодекса, которая позволяет французу привлекать иностранца к французскому суду, даже если он не проживает во Франции и даже по договорам об обязательствах, заключенным за границей.
Эта статья Гражданского кодекса может рассматриваться в качестве основополагающей нормы, закрепляющей доступ гражданина к французскому правосудию.
Но это право сопровояодается рядом оговорок и юридических следствий.
а.	Основной принцип всегда толкуется в плане возможности французского гражданина отказаться от обращения во французский суд, признав компетентным в деле иностранный судебный орган (такова практика Кассационного суда); и в таком случае законодателю надлежит определить формы и условия заявления таких отказов, а за отсутствием законодательной регламентации вопрос должен решаться самим судом.
б.	Право на национальное правосудие не распространяется на случаи вынесения решений меяодународными или общеевропейскими судебными органами в силу исполнения соответствующих взаимных соглашений, по которым эти органы были учреждены или наделены соответствующей компетенцией. Это делается исходя из двух соображений. Во-первых, согласно абзацу 15 преамбулы 1946 г. Франция при условии взаимности согласна на ограничения своего суверенитета, необходимые для организации и защиты мира; во-вторых, путем таких соглашений осуществляется совместная реализация некоторых видов компетенции, в частности судебные функции; следовательно, соглашения вписываются в определение «соглашений о присоединении», предусмотренных главой XIII Конституции, а их реализация допускает уклонения от конституционных положений1.
в.	Действие международных соглашений ныне подчас ограничивает роль основного принципа, изложенного в статье 14 Гражданского кодекса. Существует множество двусторонних соглашений, например, франко-бельгийское от 8 июля 1899 г., франко-итальянское от 3 июня 1930 г.; растет и число многосторонних соглашений:
1 Только при этом условии можно рассчитывать на позитивный эффект статьи 88 Конституции, иначе какой же смысл в этой статье, если она провозглашает право на участие в международных договорах с одновременным обязательством не уклоняться от Конституции?
302
такова, в частности, Европейская конвенция от 27 сентября 1968 г., введенная в действие декретами от 13 и 17 января 1973 г., которая во многих областях правового сотрудничества заменила множество двусторонних конвенций, заключенных государствами—членами Европейского экономического сообщества. Их действие нейтрализовало положения статей 14 и 15 Гражданского кодекса, которые не могут быть использованы как в пользу, так и против французского гражданина.
Все эти соглашения могли бы быть расценены как не соответствующие Конституции 1958 г., однако, будучи должным образом ратифицированы и опубликованы, они в силу статьи 55 Конституции имеют приоритет по отношению к внутригосударственному законодательству.
Возросшее число и значимость этих соглашений наводят на мысль о том, что сложился «правовой обычай», побуждающий орган конституционного контроля к апробации каждого нового соглашения, в случае если соответствующий текст передается на его изучение.
г.	Другим следствием того же принципа является необходимость принятия французским судом решения об экзекватуре, чтобы таким образом обеспечить исполнение во Франции судебного решения, вынесенного за ее пределами.
Международные соглашения ныне очень существенно облегчили процедуру выдачи экзекватур. Не зайдет ли эта практика так далеко, что полностью будет скомпрометирован сам принцип национального суверенитета?
Своим решением от 17 июля 1980 г. Конституционный совет частично и недвусмысленно отреагировал на этот вопрос при рассмотрении франко-германской конвенции, в которой предусматривалось, что судебное требование о проведении обысков, выемок и изъятий предметов на территории страны, куда направлено соответствующее требование, имеет такую же силу, что и на территории страны, где вынесено соответствующее судебное решение. Конституционный совет рассудил, что эта конвенция не противоречит принципу национального суверенитета, поскольку в ней содержится оговорка о невозможности исполнения иностранного судебного решения в случае, если, «сторона-исполнитель придет к выводу, что исполнение заявленного требования способно нанести ущерб суверенитету, безопасности, общественному порядку и другим основным интересам ее страны».
Однако в целом эти конвенции не лимитируют прерогативы французского судьи по проверке того, насколько иностранное судебное решение вынесено с соблюдением правил о компетенции, так как они вытекают из действия прежде всего международных соглашений, а затем и французского законодательства.
Следовательно, французский гражданин, который не отказался от своего права быть судимым французским судом, может воспротивиться исполнению во Франции вынесенного против него за границей судебного решения, если только должным образом ратифицированная и опубликованная меяодународная конвенция специ
303
ально не отнимаету него право воспользоваться действием статьи 14 Гражданского кодекса.
3. Французский гражданин не может быть выдан и удален с французской территории.
а) Этот принцип выводится из действия закона от 10 марта 1927 г., который не разрешает выдачу из страны иностранцев; впрочем, статья 5 этого закона уточняет, что «выдача не допускается, если индивид, на выдачу которого заявлено требование, является французским гражданином».
Закон, который разрешал бы производить выдачу французских граждан, пришел бы, таким образом, в противоречие с одним из основных принципов, признанных законами Республики, а следовательно, и с Конституцией.
Следствием этого является признание за французскими судеб-, ними инстанциями права вершить правосудие в отношении французского гражданина, совершившего за границей преступление или проступок, караемый по французскому закону (ст. 689 Уголовнопроцессуального кодекса). Таков еще один из важных аспектов французского правосудия.
Глава II
Материальное обеспечение лиц и имущества
Понятие «обеспечение» появилось в преамбуле 1946 г. в сопровождении прилагательного «материальное» (абзац 11); однако Конституционный совет оперирует понятием «обеспечение лиц и имущества»1. При этом он полагает, что «обеспечение безопасности лиц и имущества имеет значение конституционного принципа подобно обеспечению здоровья» (решение от 22 июля 1980 г.). Этот принцип имеет два основных аспекта, поскольку с его действием связаны одновременно и условия реализации и ограничения в пользовании ряда сопредельных прав и свобод, поскольку гарантии пользования ими неразрывно связаны с ограничениями; при этом ограничения «не должны выходить за пределы необходимого, чтобы гарантировать пользование свободой» (решение Конституционного совета от 27 июля 1982 г.).
Совет взял на себя миссию суверенно судить о необходимом соотношении в пользовании и ограничении свобод, ибо реально во имя обеспечения лиц и имущества может возникнуть и надобность в использовании мер государственного принуждения, что также будет являться одной из гарантий права обеспечения лиц и их имущества.
1 Право на материальное обеспечение шире и предполагает использование больших по масштабу средств оказания материальной поддержки жизни и существованию человека; такая концепция закладывается в следующем абзаце преамбулы, где говорится о праве получения от коллектива достаточных средств к существованию.
304
I.	Конституционное значение принципа
Обеспечение лиц и имущества есть составная часть общественного порядка (решение Констйтуционного совета от 19 и 20 января 1981 г.). Впрочем, «предупреждение посягательства на общественный порядок в интересах обеспечения безопасности граждан и имущества», с одной стороны, и «обнаружение лиц, виновных в правонарушениях», с другой, взаимодополняют друг друга, поскольку и то и другое «необходимо для обеспечения и реализации прав конституционного значения». Подобная формулировка с намеком на необходимость обезопасить граждан и их имущество содержалась и в решении Совета от 26 августа 1986 г. относительно законности контроля за установлением личности. В своем решении от 24 января 1985 г. Совет оправдал введение в Новой Каледонии чрезвычайного положения, сославшись на то, что «если не будет обеспечен общественный порядок, то осуществление свобод станет невозможным».
Наконец, Совет, опираясь на положения статьи 4 Декларации и статей 34 и 66 Конституции, пришел к выводу, что «законодатель вправе определять с учетом интересов поддержания общественного порядка условия реализации свобод» (решениеот 3 сентября 1986 г.).
II.	Юридические последствия действия принципа
Законодательная власть, которая определяет объем основных гарантий, предоставляемых гражданам для реализации ими публичных свобод (статья 34 Конституции), и условия реализации свободы личности (статья 66 Конституции), устанавливает также и границы пользования ими (статья 4 Декларации 1789 г.). В числе этих границ значатся необходимость обеспечения человеческого здоровья, обнаружения виновных в нарушении закона и пресечения посягательств на установленный правопорядок, в частности, с целью обеспечить безопасность личности и ее имущества. Эти цели являются не только общеполезными и общезначимыми, но и имеющими конституционное значение (решения от 22 июля 1980 г., от 19 и 20 января 1981 г.). Их обеспечение оправдывает ограничения в пользовании некоторыми правами, например права на забастовку (решение от 22 июля 1980 г.). Поэтому необходимо постоянно стремиться к тому, чтобы примирить цели общего интереса и конституционно гарантированные права и свободы.
О необходимости добиваться разумного компромисса между свободой и общественным порядком свидетельствует ряд решений Конституционного совета.
Так, по вопросу о контроле за установлением тождества личности Совет пришел к выводу о том, что в рамки компромисса между свободой и необходимостью вписывается и закон от 2 февраля 1981 г. и закон от 3 сентября 1986 г.
20-1Й25
305
Что касается свободы информирования, то Совет в своем решении от 25 января 1982 г. заявил, что реализация этой свободы должна совмещаться с другими целями конституционного значения, в числе которых значатся «обеспечение общественного порядка» и «уважение к свободе других лиц».
Что касается введения в Новой Каледонии чрезвычайного положения, Совет определил, что его введение нацелено на достижение «необходимого согласия» (решение от 25 января 1985 г.).
Наконец, по поводу выдворения из страны иностранцев Совет, исходя из закрепленной в преамбуле 1946 г. гарантии обеспечения за индивидом и его семьей необходимых условий для их развития, определил, что законодательная власть вправе оценивать условия, при которых права семьи могут быть совместимыми с обеспечением общественных интересов и чтобы «при соблюдении каждого из конституционных положений законодатель заботился бы прежде всего об обеспечении общественного порядка».
Тональность последней формулировки и особенно безапелляционное признание примата общественного порядка наталкивают на мысль о том, что право оценки ситуации и выбор приоритетов в обеспечении того или иного принципа принадлежит законодателю. Но каковы же тогда конкретные полномочия Конституционного совета?
III.	Контроль Конституционного совета
Если предоставить законодателю полностью свободный выбор критериев, по которым он будет отдавать предпочтение общественному порядку над соблюдением прав и свобод индивида, то не значит ли это связывать с существованием государства наличие неких надконституционных начал?
И действительно, судя по некоторым из формулировок, содержащихся в решениях Конституционного совета, можно прийти к выводу о том, что законодатель суверенно оценивает и определяет меры, которые считает подходящими для совмещения принципов свободы и общественной безопасности.
На деле все обстоит по-другому: Конституционный совет изучает не только степень достижения законодателем необходимого компромисса, но и проверяет, не слишком ли далеко он зашел в ограничении свобод; так, оценивая принятый в силу статьи 34 Конституции один регламентирующий акт, Совет недвусмысленно подчеркнул, что «меры по обеспечению общественного порядка не должны выходить за пределы, необходимые для того, чтобы гарантировать пользование свободами» (решение от 27 июля 1982 г.).
Приведем несколько примеров из конституционной практики.
1.	Оценивая меры контроля за установлением тождества личности, Совет признал их правомерными и по существу и по форме с точки зрения совместимости свобод и ограничений (решения от 19 и 20 января 1981 г. и 26 августа 1986 г.), в частности с учетом той роли, которая отводилась при этом судебной власти.
306
Процедура выдворения из страны иностранцев, установленная законом от 9 сентября 1986 г., была также признана Советом допустимой, поскольку она сопровождалась «достаточными гарантиями». Совет уточнил при этом, что оценить действенность этих гарантий можно лишь путем сопоставления положений оспариваемого закона с конституционными требованиями, что, собственно, Совет и делает, когда проверяет соответствие Конституции мер, ограничивающих свободу во имя общественного порядка.
2.	Совет опротестовал некоторые меры, которые расценил как не удовлетворяющие цели достижения надлежащего равновесия между свободой и общественным порядком.
Расширение или чрезмерно широкое истолкование ограничивающих свободу мер, неясность и размытость контрольных функций — вот исходные основания для объявления таких мер антиконституционными.
Совет застопорил принятие нормативного акта, позволяющего производить досмотр автомашин, поскольку в нем не было уточнено, при каких обстоятельствах и под чьим контролем будет осуществляться такого рода досмотр (решение от 12 января 1977 г.). Совет отверг норму, допускающую предварительное задержание иностранного гражданина «в течение семи дней без права вмешательства судебной власти», и в то же время согласился с общепринятым сроком предварительного содержания под стражей в течение 48 часов. В то же время решением от 3 сентября 1986 г. Совет воспротивился предложению о дополнительных продлениях этого срока, хотя бы и с санкции судебной власти, до шести суток; такое продление предусматривалось применять к иностранному гражданину, подлежащему выдворению из страны, с тем чтобы выиграть время для его препровождения за границу со ссылкой на то, что обычно создаются особые трудности, препятствующие выезду иностранцев. Совет определил, что продление срока задержания в целях депортации допустимо лишь в случаях «абсолютной срочности и чрезвычайно опасной угрозы для поддержания общественного порядка».
3.	Совет дал перечень гарантий, которыми должны сопровождаться меры по обеспечению безопасности, и определил, что при соблюдении этого перечня закон не может противоречить Конституции; это, однако, не означает, что при меньшем их числе закон должен неминуемо прийти в противоречие с Конституцией; важную роль играет не число, а качество и эффективность таких гарантий. Именно в этом контексте следует понимать значение одной из формулировок Совета в его решении от 3 сентября 1986 г., которая гласит: «Оценку действенности гарантий нельзя выводить из простого сопоставления их перечня в двух последовательно принимаемых законах, а в зависимости от степени непротиворечивости оспариваемого закона конституционным нормам».
4.	Вышеупомянутые решения позволяют определить перечень условий, на основе которых допускается ограничение свободы в целях поддержания общественного порядка.
20*
307
Основное условие заключено в судебно-юрисдикционных гарантиях (решение от 3 сентября 1986 г.) и в «роли, отводимой судебной власти» (решение от 26 августа 1986 г.), которая вправе «проверять обоснованность принятых оперативных мер».
Затем следуют условия по существу самих ограничительных мер. Такая мера не может приниматься при любых обстоятельствах и по любому поводу, а только в силу необходимости «предупредить посягательства на общественный порядок, и в частности посягательства на безопасность лиц и их имущества» (ст.78-2 Уголовно-процессуального кодекса) или когда существует «угроза общественному порядку».
Затем следуют условия по форме: вмешательство комиссии, перед которой должен предстать подлежащий высылке иностранный гражданин, и присутствие защитника или консула страны, в пределы которой выдворяется иностранец.
Однако на практике эти формальности вызывают одновременно чувство неловкости и озадаченности, поскольку решение о высылке иностранного гражданина и его препровождении до пограничных пределов практически бывает окончательным и потому может быть исполнено принудительно до того, как будет принято какое-либо судебное решение. Но гораздо важнее другое: иностранный гражданин, не имеющий при себе достаточные средства, скорее всего, будет незамедлительно препровожден за границу, а не содержаться за счет казны в исправительном учреждении более шести суток; его ущемление в правах станет еще более ощутимым в силу того, что Совет допускает возможность выдворения из страны иностранца без соблюдения законных гарантий только «в случае абсолютной срочности и когда его присутствие представляет для поддержания общественного порядка угрозу чрезвычайного значения».
В трактовке Совета оба эти условия — абсолютная срочность и угроза чрезвычайного значения — смыкаются воедино лишь при стечении весьма чрезвычайных обстоятельств, наличие которых судья по административным делам должен проверить с особой тщательностью; однако хорошо известное в административном праве понятие срочности, даже в его абсолютном значении, позволяет делать массу злоупотреблений, а судебный контроль в таких случаях может быть слишком запоздалым.
IV. Государственное принуждение как гарантия неприкосновенности личности
А. Конституционное закрепление принудительных мер
1.	Для приведения в действие гарантий прав человека и гражданина требуется применение государственной принудительной силы; эта сила «должна действовать ко всеобщей выгоде, а не применительно к частной выгоде тех, на кого возложено ее применение».
2.	В этом отношении Конституция 1958 г. близка по духу к Конституции 1946 г.: Президент Республики является главой воору
308
женных сил (статья 15), правительство же распоряжается администрацией и вооруженными силами (статья 20).
В свете цитируемых выше конституционных прецедентов представляется, что выражение «вооруженные силы» должно восприниматься в качестве синонима понятия «государственная сила»; подобное толкование подтверждается упоминанием в этих словосочетаниях двух синонимичных родовых понятий — силы и государственной власти, тогда как слова «армия и национальная оборона» фигурируют в других статьях — 15 и 21. Статья 20 Конституции означает, следовательно, что правительство должно располагать принудительной силой для реализации властных полномочий в своем качестве администрации.
Конституционное право выводит из этого ряд следствий.
а.	Государство обладает монопольным правом использовать силу принуждения; использование государственных принудительных средств подпадает таким образом под категорию публичных служб, необходимость существования которых вытекает их действия принципов и норм конституционного значения.
Управление этими службами не может быть вверено частному лицу, ибо в таком случае государство утратило бы полноту контроля над их деятельностью. Впрочем, как указывает статья 12 Декларации 1789 г., государственная сила необходима для гарантии прав человека и гражданина; «она создается в интересах всех, а неличной пользы тех, кому она вверена». Таким образом, государственную силу нельзя использовать не по назначению, а следовательно, давать возможность извлекать незаконные выгоды тем, кто ею распоряжается по поручению государственной администрации.
Этими соображениями диктуется недопустимость «приватизации» тюрем, в которых принятие принудительных мер в отношении заключенных зависело бы от усмотрения того, кто управлял бы ими на концессионных условиях.
б.	В каких же целях и каким образом может быть применена государственная сила, столь необходимая для обеспечения гарантий прав человека и гражданина?
Конституционный совет в своем решении от 24 января 1985 г. указывает, что в той мере, в какой соблюдение общественного порядка необходимо для пользования свободами, государственная сила может быть использована в интересах поддержания правопорядка, а если перефразировать соответствующее положение Конституции 1793 г., чтобы «поддерживать общественный порядок и спокойствие внутри государства».
Как уже отмечалось выше, осуществление свобод должно совмещаться с охраной общественного порядка, что, собственно, предполагает некоторое ущемление в пользовании этими свободами. В этой связи часто возникает вопрос, в какой же мере государственная сила может использоваться в целях замены бастующих?
В такой формулировке вопрос ставится некорректно: забастовка — это право и даже конституционно признаваемая свобода; обращение за помощью к армии для замены бастующих не может оправдываться
309
ссылкой на необходимость борьбы с забастовкой, а должно подкрепляться ссылкой на необходимость обеспечить преемственность в деятельности той или иной публичной службы или поддержать стабильность общественного порядка — то и другое равно представляют собой конституционно защищаемые цели общества. Именно таковой была в подобных случаях аргументация Конституционного совета.
в.	Обращение за помощью к государственной силе с целью обеспечить исполнение закона — точнее говоря, судебного решения — есть право частного лица. На этом основании конституционно оправданными являются решения Государственного совета и Трибунала по конфликтам, в которых на государство возлагается ответственность за неиспользование или запоздалое использование государственной силы в отношении исполнения судебных решений.
Закон, который освободил бы государство от всякого использования силы, пришел бы в противоречие с Конституцией.
Глава III
Правовая защита личности
Из права на неприкосновенность личности вытекает множество конституционных норм, обеспечивающих за каждой личностью правовую защиту; прежде всего, это нормы об охране свободы личности со стороны судебной власти (ст. 66 Конституции), затем — о необратимости в прошлое действия более строгих карательных законов, презумпция невиновности, соблюдение права на защиту, недопущение произвола и, наконец, право убежища.
Раздел 1
Охрана свободы личности
Статья 66 Конституции, провозглашающая судебную власть в качестве стража свободы личности, есть одна из тех статей, которые вызывают затруднения в толковании.
Необходимо точно сформулировать, что же следует понимать под судебной властью, под свободой личности, как истолковывать термин «страж», а также размежевать компетенцию общегражданской и административной ветвей правосудия применительно к действию этой конституционной нормы.
I. Что следует понимать под судебной властью?
1. Словосочетанием «О судебной власти» обозначен раздел VIII Конституции 1958 г., который целиком ей и посвящен; на этом основании можно было бы подумать, что в этом разделе охарактеризована деятельность всех органов и должностных лиц, суда и прокуратуры. Од
310
нако использование метода контекстуального толкования наводит на мысль о привилегированном положении судейской функции, ибо и в статье 64 Президент Республики, которому помогает Высший совет магистратуры, упоминается также в качестве гаранта независимости судебной власти. Из этой статьи явствует, что судебная власть — это власть, которой обладают органы и должностные лица, независимое положение которых гарантируется Президентом Республики, которому помогает Высший совет магистратуры. Таким образом, метод словарного единства наводит на мысль об осмыслении судебной власти в духе определения, содержащегося в статье 66.
Следовательно, из этого определения должны быть исключены административно-юрисдикционные органы и их штатный состав, равно как и чины прокуратуры, поскольку они находятся под властью министра юстиции — хранителя печати (статья 5 Ордонанса от 23 декабря 1958 г., содержащего органический закон о статуте магистратуры); указанные категории должностныхлиц не подпадают под статут «независимости», а Конституция в статье 65 не наделяет Высший совет магистратуры какими-либо полномочиями на этот счет.
Таким образом, судебная власть, понимаемая в духе статей 64 и 66 Конституции, не только отличается от любой разновидности власти административной, но и осуществляется особой категорией должностных лиц — магистратами судебного ранга. На это обстоятельство неоднократно указывал Конституционный совет в своих решениях относительно: наложения наказаний, предусмотренных в Уголовном кодексе; применения меры, связанной с задержанием лица под стражу; интернирования иностранных граждан, предназначенных к высылке за границу, и т.д.
2. Вмешательство в правоотношения судебной власти затрагивает две проблемы.
а.	Всегда ли судья должен вмешиваться в конфликт посредством решений, имеющих поднадзорный характер?
Представляется, что именно это вытекает из решения Конституционного совета по вопросу об интернировании иностранных граждан, поскольку «судья выносит свои решения под контролем Кассационного суда» и после того, как «заинтересованное лицо представит доводы в свою защиту». Однако на деле речь идет о контроле за такими административными мерами полиции, которые никак не предваряют слушание дела в суде по существу; поэтому для того, чтобы принять суверенное решение о предварительном заключении лица под стражу, необходимо наличие судебного решения.
Очевидно, что надобность в таком решении отпадает в случаях, когда меры пресечения принимаются судебной полицией при наличии соответствующих судебно-юрисдикционных санкций; в таких случаях вмешательство судьи не обязательно может выливаться в юрисдикционные формы, например, для того, чтобы продлить задержание лица под стражей, которое и без этого должно быть освобождено по истечении установленного срока или по решению надзорной инстанции. Именно к такому выводу пришел Конституционный совет в своем решении от 19 и 20 января 1981 г.; Совет по
311
лагает, что при проведении полицейского дознания продление срока задержания лица под стражей не обязательно должно производиться следственными инстанциями, т.е. либо следственным судьей (орган следствия первой инстанции), либо обвинительной камерой (орган следствия второй инстанции); об этом может распорядиться любой магистрат судебного ранга, не имеющий качества следственного судьи; в таком случае магистрат судебного ведомства не производит какое-либо следственное действие, а просто выносит не подлежащее обжалованию решение и его решение не будет иметь судебно-юрисдикционного значения.
б.	Некоторые судебные органы, в компетенцию которых по праву входит применение наказаний, связанных с лишением свободы, включают в свой состав не только магистратов судебного ранга, но и иных лиц. Можно ли в таком случае считать такие решения исходящими от лица судебной власти в конституционном понимании, коль скоро сохраняется надзорная функция Кассационного суда над этими решениями?
Представляется, что нет: контроль Кассационного суда не имеет регулярного характера, так как поднадзорные ему судебные органы суверенно высказываются по фактической стороне дела.
Что же касается суда присяжных, то присяжные, составляющие жюри, не назначаются административной властью, а выбираются по жребию из списка, составляемого комиссией в составе четырех магистратов судебного ранга, пяти генеральных советников, старшины адвокатской коллегии и генерального прокурора при •апелляционном суде.
Учреждение жюри для рассмотрения дел о преступлениях, очевидно, может рассматриваться в качестве одной из гарантий свободы личности, признанной в качестве основного принципа законами Республики и потому имеющей конституционное значение. Конституционный совет проникся этой идеей, допустив «вмешательство жюри как дополнение к основному принципу», поскольку жюри имеет «ограниченную сферу распространения» (решение от 3 сентября 1986 г.).
Совет не видит иной альтернативы жюри и отвергает всякую идею его упразднения, хотя в то же время не допускает попытки распространения этой исключительной процедуры на другие сферы правоприменительной деятельности.
II. Что нужно понимать под свободой личности?
1. Статья 66 Конституции замыкается рамками свободы личности; однако в конституционном законе от 3 июня 1958 г. содержалось более емкое определение миссии судебной власти, а именно: служить гарантом «основных свобод».
Конечно, вполне можно дать и расширительное толкование статье 66, придя к выводу, что в ней идет речь о всех свободах, которые доступны индивиду как личности, не проводя градацию между публичными и частными свободами. Но позиция, которую занял
317.
Конституционный совет, иная: оценивая закон об информации 1984 г. с точки зрения конституционности ряда оспоренных депутатами положений, Совет определил, что эти положения «не ставят под сомнение охрану свободы личности в смысле статьи 66 Конституции». К его решению от 19 и 20 октября 1984 г. примыкает и другое, от 17 июля 1985 г., в котором Совет недвусмысленно подчеркнул: «Из статьи 66 явствует, что судебная власть охраняет именно свободу личности, а не право собственности».
2. Объем свободы личности определен в главе, посвященной свободам вообще; ее можно трактовать либо в широком, либо в узком смысле: в первом случае это право каждого человека организовывать свою жизнь по своему вкусу и разумению; во втором — свобода личности ограничивается правом свободного передвижения.
Конституционный совет занял первую позицию; в своем решении о досмотре автомашин он сослался на статью 66 Конституции в ее республиканском понимании. Он признал противоречащим Конституции любой закон, разрешающий досмотр «любой автомашины и содержащихся в ней предметов при одном лишь условии, что это автомашина оказалась на полосе движения, открытой для общественного транспорта, и что досмотр будет производиться в присутствии владельца автомашины или ее водителя». И хотя такого рода досмотр лишь незначительно и на короткое время ограничивает свободу передвижения, гораздо важнее другое — досмотр означает прямое посягательство на «тайну частной жизни» (выявляется наличие пассажиров, производится проверка документов, обследование всякого рода предметов, а стало быть, и корреспонденции).
Совет в своем решении от 9 января 1980 г. пришел к выводу, что Конституция наделяет судебную власть очень широкой компетенцией, поскольку посягательство на свободу личности может усматриваться и за пределами мер уголовной репрессии.
а.	Судебная власть, безусловно, должна контролировать какие бы то ни было ограничения в праве передвижения: будь то временное задержание под стражей вследствие ареста, административного интернирования, осуждения к лишению свободы ил и без указания срока задержания (интернирование по состоянию здоровья) или запрещение проживания в определенных местах, выдворение из страны и т.п.
б.	Судебная власть должна контролировать любую меру, связанную с вторжением в интимную сферу личной жизни, и в частности оберегать нерушимость жилища, тайну корреспонденции и передачи информации, например посредством телефонных переговоров.
Сочтя, что ненарушимость жилища есть один из аспектов свободы личности, Конституционный совет полностью встал на позицию ее широкого толкования.
III. Что следует понимать под охраной?
В статье 66 Конституции судебная власть характеризуется как страж индивидуальной свободы, а в решениях Совета фигурируют также термины: охрана, защита, обеспечение и т.п.
313
В чем же состоит смысл такой охраны?
Статья 66 не означает, что только судебная власть может парировать посягательства на свободу личности; однако она указывает, что всякая мера, ограничивающая эту свободу, подконтрольна судебной власти.
В этой связи необходимо проводить различие между уголовными наказаниями, мерами пресечения, принимаемыми следственными органами и судебной полицией, и мерами административнополицейского контроля.
1. Приговоры об осуждении, связанные с лишением свободы, выносятся судами общегражданской юстиции под контролем Кассационного суда; в этих случаях судебные органы выступают в качестве власти, которая одновременно и кладет конец пользованию индивидуальной свободой, и оберегает ее от необоснованных ограничений, поскольку к уголовному наказанию лицо приговаривается в случаях и на условиях, предусмотренных законом.
Должна ли такая компетенция судебной власти распространяться и на вынесение штрафных санкций? Очевидно, что нет, поскольку штрафные санкции не связаны с лишением свободы. Так определил Совет в своем решении от 28 ноября 1973 г. Кроме того, существует категория административных штрафных санкций, которые, по мнению Государственного совета, могут вводиться декретами в сферах, подлежащих подзаконной регламентации, а также в гражданском и административном судопроизводстве.
Но только одна категория штрафных санкций — не связанных с лишением свободы — ставит щекотливые проблемы: речь идет об ограничивающих режим свободы мерах, принимаемых должностными лицами государственного аппарата управления по отношению к отдельным гражданам.
Так, например, существуют положения, позволяющие административной комиссии лишать некоторых налоговых или почтовых льгот типографское предприятие, деятельность которого, по мнению комиссии, не соответствует закону. Конституционный совет полагает, что вынесение такого рода санкций не может быть доверено органу административной власти (решение от 10 и 11 октября 1984 г.).
Следует ли усматривать в этом решении осуждение всей практики административных штрафных санкций?
Представляется, что нет, тем более что Совет не сослался при этом на статью 66 Конституции. Решение Совета имеет под собой следующее обоснование: лишение кого-либо налоговых или почтовых льгот может повлечь за собой «весьма важные последствия», а кроме того, очевиден их незамедлительный эффект, поскольку прокуратура не в состоянии изучить направленное на ее рассмотрение дело к нужному сроку. Таким образом административные санкции могут вынудить предприятие прекратить свою деятельность до того, как инкриминируемые ему действия были оценены в надзорном порядке судебной властью. Следовательно, административная санкция противоречит Конституции всякий раз, когда она кладет конец
314
осуществлению конституционно признанной свободы, в данном случае свободы печати.
2. При выявлении правонарушений и лиц, виновных в их совершении, также можно обнаружить посягательства на свободу личности, имея в виду, что «между осуществлением конституционно признанных свобод и необходимостью выявления правонарушений должен достигаться разумный компромисс». Так же обстоит дело при выявлении случаев нарушения налогового законодательства и налоговых злоупотреблений.
а.	Принимаемые судебной полицией меры пресечения, ограничивающие свободу личности (по ордерам о задержании, приводе или обыске), обычно санкционируются судебно-следственными органами. Но могут ли распорядиться об этом другие должностные лица, кроме магистратов судебного ранга?
Статья 71 Уголовно-процессуального кодекса в редакции закона от 6 августа 1975 г. разрешала прокурору Республики выдавать ордера на задержание в случае совершения явных преступлений, но эта статья была отменена законом от 2 февраля 1981 г. «О безопасности и свободах». Однако Конституционный совет признал правомерным непосредственное вмешательство прокурора Республики с правом контролировать меры пресечения, но только через исправительный суд, поскольку «любой ордер на задержание или мера, ограничивающая свободу личности, может исходить только от магистрата судебного ранга» (решение от 19 и 20 января 1981 г.). С этих позиций представляется, что возврат кранее действовавшему закону был бы антиконституционной мерой. Однако по делам о явных преступлениях, если следственный судья еще не принял дело к своему производству, прокурор Республики вправе выдать ордер о приводе (статья 70 УПК); хотя с прибытием следственного судьи на место преступления прокурор Республики освобождается от своих полномочий (статья 72 УПК).
б.	О задержании под стражу любого лица, могущего дать сведения по делу как в случае совершения явного преступления, так и в ходе первичного дознания, предваряющего следствие, может распорядиться любое должностное лицо судебной полиции на максимальный срок в 24 часа; прокурор Республики вправе продлить этот срок еще на 24 часа. Таким образом, подозреваемый может быть лишен свободы общим сроком в 48 часов без какого-либо вмешательства магистрата судебного ранга (статьи 64 и 79 УПК).
К Конституционному совету не обращались за заключением по этому вопросу. Однако он признал конституционность продления задержания под стражей с общим сроком в 48 часов, но лишь при наличии «постановления магистрата судебного ранга, к которому подозреваемое лицо должно быть доставлено» (решение от 3 сентября 1986 г.). Поскольку положение, конституционность которого Совет признал, как бы восполняло соответствующие статьи УПК относительно задержания под стражей, то ему представлялась возможность высказаться и по вопросу о конституционности этих статей в комплексе и с учетом действующей судебной практики, но этого не было сделано. Следовательно, во французском праве при
315
жилась норма о конституционности задержания подозреваемых под стражей в пределах 48 часов без вмешательства судебной власти.
в.	Досмотры, осуществляемые агентами налоговой инспекции, соответствуют Конституции только в случае, если санкционирующий их проведение закон «обеспечивает эффективный контроль со стороны суда в части необходимости каждого досмотра и предоставляет суду возможность следить за их проведением, регулировать возникающие при этом инциденты и прервать досмотр на любой его стадии».
Более того, правонарушения, дающие повод судье разрешать проведение обысков и досмотров, должны быть определены точным образом (решения Конституционного совета от 29 декабря 1983 г. и 29 декабря 1984 г.).
3. Административно-полицейские меры применяются превентивно при отсутствии непосредственных правонарушений с целью предупредить возможное нарушение общественного порядка или добиться восстановления положения, обозначенного в законе; такие меры всегда применяются до судебного вмешательства.
Превентивные меры могут посягать на свободу личности прежде всего из-за возникающей потребности «совместить» пользование конституционно признанными свободами с предупреждением посягательств на общественный порядок (именно такая формулировка содержалась в решениях Совета от 20 января 1981 г. и 26 августа 1986 г. по вопросу об установлении тождества личности), а во-вторых, поскольку такие меры могут оказаться необходимыми для принудительного и точного исполнения предписаний закона (решения Совета от 9 января 1980 г. и 3 сентября 1986 г. о выдворении иностранных граждан).
Подобного рода действия административной власти в принципе составляют компетенцию судебной полиции, но Конституционный совет не усматривает в этом посягательство на принцип разделения властей, а напротив, видит в этом предоставление гражданам, подвергшимся превентивным мерам административного воздействия, «таких гарантий, которые за ними не обеспечит общеправовой режим административной полиции» (решение от 19 и 20 января 1981 г.).
Во всех вышеперечисленных случаях Конституционный совет признал конституционность административно-полицейских мер на том основании, что за ними сохраняется возможность судеб но-юрисдикционного контроля; Совет считает неприемлемыми такие меры с случае, если контрольсудебной власти запаздывает. Онтакже не согласился с предложением продлить предварительное заключение под стражей за пределы 48 часов и решительно возражает против установления максимального недельного срока для такого заключения.
IV. Распределение компетенции между судами общегражданской и административной юстиции
Такое распределение затрагивает основные гарантии, предоставляемые гражданам для реализации публичных свобод, и, следовательно, относится к ведению законодательной власти. Но ведь, как
316
уже отмечалось, судебная власть в силу статьи 66 Конституции наделена полной и исключительной компетенцией в случаях посягательства на свободу личности!
Французская правовая доктрйна в принципе благоприятно относится к идее «блоковой компетенции судей общегражданской ветви правосудия во всем, что затрагивает свободу личности». Именно в таком духе трактуется и статья 66 Конституции; это же вытекает из статьи 136 УПК, абзац третий которой гласит: «Во всех случаях посягательств на свободу личности дело никогда не может быть возбуждено административными органами; это исключительная компетенция судов общегражданской юстиции». К тому же выводу постоянно приходит в своих решениях Конституционный совет.
Однако на практике в решениях Кассационного суда, Государственного совета и Трибунала по конфликтам наблюдается существенное разнообразие.
Вот примеры, иллюстрирующие доктринальную разобщенность этих органов.
Кассационный суд, по крайней мере в лице его палаты по уголовным делам, по-видимому, склоняется к постулату об исключительности компетенции в этой области судов общегражданской юстиции.
Государственный совет признает себя компетентным рассматривать жалобы по поводу превышения власти в отношении административных актов, посягающих на свободу личности.
Трибунал по конфликтам признает подсудность административно-юрисдикционных органов в тех случаях, когда потерпевший обратился с иском к государственному органу о возмещении ущерба, за исключением действий должностных лиц этих органов, выходящих за пределы их компетенции. Однако после промульгации статьи 136 нового УПК Трибуналу по конфликтам стало трудно отстаивать такую позицию. Тем не менее в определении от 16 ноября 1964 г. он пришел к заключению, что, если общегражданский суд компетентен решать вопрос о возмещении ущерба в случае иска гражданина к государственному органу, сам он не вправе ни оценивать законность административного акта, ни толковать его (если это акт индивидуального действия), а тем более аннулировать его.
Зато в других аспектах охраны свободы личности Трибунал по конфликтам поддерживает линию Кассационного суда; например, в своем определении от 9 июня 1986 г. он пришел к выводу, что незаконное изъятие паспортов посягает на свободу личности, означает выход должностного лица за пределы его компетенции, а потому этот факт подлежит рассмотрению в общегражданском суде.
Что же касается Конституционного суда, то в той мере, в какой им подчеркивается значимость судебной власти в охране личной свободы гражданина, он неизменно занимает весьма осторожную позицию, не навязывая жестких правил о перераспределении компетенции между различными ветвями правосудия.
317
Раздел 2
Непридание обратной силы уголовному закону
«Никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, принятого и обнародованного до совершения правонарушения», — гласит статья 8 Декларации 1789 г.
В данном случае речь идет об одном из аспектов неприкосновенности личности в понимании политических деятелей революционной эпохи. Ж.-Э. Порталис писал: «Повсюду, где будет признаваться обратная сила за законом, не будет существовать ни сама неприкосновенность личности, ни ее подобие».
1.	На принцип отсутствия обратной силы у уголовного закона не раз ссылался Конституционный совет, например при рассмотрении возможности придания обратной силы актам, не относящимся к области уголовного законодательства (решения от 9 января 1980 г., 22 июля 1980 г., 30 декабря 1980 г.); при оценке некоторых репрессивных актов (решение от 25 и 26 июня 1986 г.). В своем решении от 30 июля 1982 г. Совет прямо указал на то, что подвергшийся его цензуре закон не должен предусматривать уголовную ответственность за деяния, совершенные до его вступления в силу, а в другом решении, от 30 сентября 1986 г., объявил, что представленный на его рассмотрение закон должен толковаться в смысле его неприменимости к действиям, предшествующим публикации закона.
2.	Принцип необратимости закона в прошлое обязателен для всех репрессивных судебных органов. Но однажды он был нарушен Сенатом Третьей Республики, который совместил в себе и функции Высокой палаты правосудия.
Ныне деятельности Палаты посвящен специальный раздел Конституции, где говорится об уголовной ответственности членов Правительства. В статье 68 Конституции содержится и такая формулировка: «В случаях, предусмотренных настоящим абзацем, Высокая палата правосудия связана определением преступлений и деликтов, а также установленными за них наказаниями, которые содержатся в уголовных законах, действовавших на момент совершения данных деяний».
3.	Но принцип необратимости закона в прошлое выступает и за рамки уголовных наказаний, распространяясь ha любой нормативный акт, предусматривающий возможность усиления репрессий.
а.	Он приурочивается прежде всего к периоду наличия криминогенной ситуации, например к «режиму безопасности», о котором говорится в статьях 10 — 12 закона от 9 сентября 1986 г.; в этих статьях, правда, речь идет не о самом наказании, а о «мерах, относящихся к его исполнению». Предполагается, что судья, применяющий режим безопасности, определяет и степень виновности лица в его нарушении; однако такая «оценка виновности может производиться только с учетом законодательства, действовавшего на период совершения противоправных действий».
б.	Принцип необратимости распространяется на любую репрессивную меру, даже если применение вытекающих из нее санкций
318
возложено на исполнительную власть. Это правило вытекает из решения Конституционного совета от 30 декабря 1982 г., в котором после ссылки на статью 8 Декларации говорится, что сформулированный в этой статье «принцип необратимости закона касается не только наказаний, применяемых карательными судебными инстанциями, а с необходимостью распространяется на всякие санкции, имеющие характер кары, даже если законодатель имел намерение возложить вынесение такого рода санкций на внесудебные органы».
В этом же решении Конституционный совет вывел одно следствие, представляющее интерес в практическом отношении: он признал право компетентных властей следить за тем, чтобы «ни одна из штрафных санкций не производилась на основе подведения эффективной законодательной основы под действия, совершенные до того, как соответствующий закон, позволяющий подвергать такие действия санкциям, вступил в законную силу».
Таким образом, закон может признавать действительность каких бы то ни было репрессивных санкций, предусмотренных в регламентирующих постановлениях, только в отношении действий, последующих за его обнародованием.
4. Напротив, принцип необратимости действия закона в прошлое никак не распространяется на процессуальное право, включая и уголовный процесс (решение Конституционного совета от 9 января 1980 г.).
5. Наконец, этот принцип не распространяется на акты, смягчающие наказания; напротив, в таких случаях действует противоположное правило немедленного придания им обратной силы; поскольку законодатель сигнализирует о смягчении репрессий, он указывает тем самым, что отпала надобность в тех строгостях, которые были предусмотрены в старом законе. Ныне Конституционный совет специально воспроизводит принцип непридания закону обратной силы в случае ужесточения им наказаний.
Раздел 3
Презумпция невиновности
«Поскольку каждый считается невиновным, пока его вина не установлена, то в случаях, когда признается нужным арест лица, любые излишне суровые меры, не являющиеся необходимыми, должны строжайше пресекаться законом», — гласит статья 9 Декларации 1789 г. Что же означает этот принцип и каковы его практические последствия?
1. Первый постулат, определяющий содержание презумпции невиновности, сводится к утверждению, что доказывать вину обязан тот, кто обвиняет; обвиняемый же не обязан доказывать свою невиновность. По французскому праву не требуется ни от той, ни от другой стороны никаких доказательств; считается вполне достаточным сочетать внутреннее убеждение судьи с предоставлением сторонам
319
одинаковых возможностей и для предъявления улик и выдвижения доводов в свою защиту. В статье 353 УПК говорится: «Закон не требует у судей отчета о средствах, при помощи которых они пришли к убеждению; он не навязывает им правил, на основании которых они должны судить о полноте и вескости доказательств; он предписывает им обращаться к самим себе молчаливо и сосредоточенно и ответить себе искренне и по совести, какое впечатление оставили в их сознании доказательства, собранные против обвиняемого, и доводы его защиты. Закон ставит им только этот единственный вопрос, который заключает в себе всю меру их долга: «Имеете ли вы внутреннее убеждение?»
Именно презумпция невиновности лежит в основе изречения: «Всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого», но все же это изречение не является правовой нормой. Это лишь поговорка, максима, которая не подкрепляется определенной правовой санкцией, ибо все отдается на откуп внутреннему судейскому убеждению и судейской совести.
Конституционный совет использовал принцип презумпции невиновности в своих решениях от 19 и 20 января 1981 г., когда он определил: в случае если в исправительный суд от прокурора Республики последовало требование об утверждении принятых им предварительно мер задержания под стражей, то суд должен, с учетом уместности этих мер и соотносимости их с тяжестью содеянного, решить вопрос либо об освобождении задержанного лица, либо о восполнении следствия, поскольку в силу презумпции невиновности запрещается применять к задержанному наказания в порядке досудебного расследования.
Таким образом, по мнению Совета, непосредственное вменение в вину деяний в случае, когда требуется расследование всех обстоятельств их совершения и определения степени причастности к ним того или иного лица, не считается безотлагательным; необходимость в проведении следствия отпадает всякий раз, когда ясно усматривается непричастность обвиняемого к совершению деяния.
2. Из презумпции невиновности, в том смысле, как она закреплена в статье 9 Декларации, следует, что никто не может быть подвергнут наказанию, если он не признан виновным, — в этом заключается принцип персонализации наказаний. В силу действия этого принципа нельзя приговаривать одно лицо за действия, совершенные другим лицом, иначе говоря, начисто отвергается идея коллективной ответственности с обезличенной виной.
Ссылка на принцип персонализации наказаний содержалась в жалобе шестидесяти парламентариев в обоснование антиконституционности закона о предупреждении несчастных случаев на производстве; статья 19 этого закона предусматривала, что в случае нарушения правил техники безопасности по вине служащего материальная ответственность в форме уплаты штрафа и судебных издержек полностью или частично возлагается на нанимателя.
Конституционный совет специально не акцентировал внимания на принципе персонализации наказаний, но в косвенной форме вы
320
разил свое отношение к этому принципу в смысле необходимости выявления степени персональной вины нанимателя; прежде всего, он указал, что для того, чтобы возложить уплату штрафных санкций на нанимателя, суд должен «учитывать обстоятельства совершенных действий и условия труда заинтересованного лица» в соответствии с нормами трудового законодательства; он уточнил, далее, что закон, содержащий репрессивные санкции уголовно-правового свойства, не будет противоречить конституционным нормам, если их применение обусловлено соблюдением права на защиту; это означает, что суд вправе возложить на нанимателя выплату штрафа и судебных издержек лишь после заслушания доводов защиты. Отсюда может последовать очень резкая полемика в суде между служащим и нанимателем о конкретном распределении ответственности за ущерб, причиненный несчастным случаем на производстве; многое будет зависеть от решения вопроса о том, в какой мере служащий отвечает за принимаемые им решения. А при утвердительном ответе на первый вопрос могут возникнуть и другие: выбрал ли наниматель достаточно способного служащего, чтобы принимать необходимые решения? Достаточно ли бдительно следил наниматель за его отношением к делу, в частности с учетом уровня компетенции служащего? И т.д.
Даже исходя из постулата о возможности неполной, частичной выплаты ущерба, хорошо видно, что всякий раз необходимо определять меру ответственности и вины самого нанимателя.
Раздел 4
Право на защиту
1. Конституционный совет часто ссылался на этот принцип; судя по его первому решению на этот счет, можно было бы прийти к выводу, что право на защиту является общеправовым принципом, от действия которого законодатель вправе уклоняться; однако последующие решения Совета внесли полную ясность: право на защиту «вытекает из основных принципов, признанных законами Республики», и имеет конституционное значение. Это суждение, содержащееся в решении от 19 и 20 января 1981 г., тем более важно, что Совет впервые опротестовал законоположение, в корне противоречащее праву на защиту; в других же случаях он ссылался на этот принцип либо по поводу невозможности применения закона без сопровождения его нормами, обеспечивающими право на защиту, либо констатируя, что право на защиту не может быть поставлено под сомнение, поскольку отсутствуют критерии, по которым можно давать оценку поведению лица, либо приходя к выводу, что представленный на его рассмотрение правовой акт ни в чем не противоречит праву на защиту.
Конституционный совет в обобщенном виде никогда не излагал свою позицию по отношению к праву на защиту; его решение от 19 и 20 января 1981 г. — один из редких случаев, когда Совет воспро
21-1825
321
тивился принятию антиконституционной новеллы. И хотя Совет признал это право как «вытекающее из принципов, признанных законами Республики», он не воспроизвел даты принятия соответствующих законов.
Однако на этот счет достаточно и единственной отсылки на республиканский закон от 8 декабря 1897 г., который ознаменовал собой коренную реформу правил проведения расследования дел о преступлениях и проступках с целью надежного обеспечения права обвиняемого на защиту. И несмотря на то что этот закон был отменен статьей 3 закона от 31 декабря 1957 г. о введении в силу нового Уголовно-процессуального кодекса, такая отмена вовсе не означала упразднения самого права на защиту, которое при всех обстоятельствах имеет конституционное значение.
2. Соблюдение права на защиту выходит за рамки уголовного права и распространяется на любые процессуальные действия, с помощью которых достигается применение мер принуждения. Потребность в обеспечении права неприкосновенности личности, безусловно, оправдывает расширительное истолкование права на защиту.
а. Поэтому Конституционный совет распространяет действие указанного принципа на такие сферы, как:
—	обжалование решений, принимаемых судьей по исполнению наказаний (решение от 3 сентября 1986 г.);
—	меры по высылке и препровождению до пограничных пределов иностранных граждан (от 3 января 1980 г.);
—	налоговые рекламации (от 21 декабря 1972 г.);
—	досмотры, производимые налоговой инспекцией (29 декабря 1984 г.);
—	запреты на занятие определенной профессией (18 января 1985 г.);
—	процедуры по наложению дисциплинарных санкций (20 июля 1972 г.);
—	споры и конфликты, вытекающие из трудовых правоотношений (от 2 декабря 1976 г. и 18 января 1978 г.);
—	аннулирование полученных от органов Государственного управления разрешений (от 22 июля 1980 г.).
Таким образом, французское право располагает правилом, которое сопоставимо с принятым в англосаксонском праве принципом «должной правовой процедуры», правилом, которое можно сформулировать следующим образом: никто не может подвергаться санкциям, затрагивающим его личность, его свободу, законные права и , интересы, без специальной процедуры, позволяющей заинтересованному лицу знать все, что ему ставится в вину, подготовить и представить доводы в свою защиту.
Закон, который бы исключал такую процедуру, был бы антиконституционным.
б. Напротив, право на защиту не распространяется на денежные начеты, производимые финансовыми органами в связи с упущениями по службе агентов государственной администрации, «поскольку они не требуют оценки правомерности поведения указанных должностных
322
лиц».Такая формула содержалась в решении Совета от 20 июля 1977 г. по вопросу о порядке производства вычетов и удержаний из жалованья должностного лица аппарата управления в случае неисполнения им служебных обязанностей, несмотря на то что именно денежными начетами нередко маскируются дисциплинарные санкции. Совет же внес уточнение, что в такого рода спорн ых ситуациях чиновник располагает правом обычной апелляции; он может обжаловать примененную к нему денежную санкцию на основании превышения власти со ссылкой на произвольное использование вышестоящим начальником своих должностных прерогатив.
3. Однако исчерпывающей формулировки права на защиту Конституционным советом еще не выработано; в одних случаях он ссылается на сам принцип, не уточняя его составных элементов, в других — он вникает в отдельные положения закона с тем, чтобы оценить их с точки зрения соблюдения или несоблюдения в них права на защиту. Тем не менее если оценивать вкупе все уточнения, данные Советом применительно к праву на защиту, то можно и должно проводить водораздел в наполнении этим правом репрессивных процедур, нацеленных на лишение свободы, и процедур, которые не предусматривают столь жесткие меры наказания; но в том и в другом случае практика Совета развивается в направлении расширения объема этого права.
а.	В тех случаях, когда рассматриваемая мера не содержит наказания в виде лишения свободы, право на защиту смыкается с принципом состязательности процесса (решение Совета от 29 декабря 1984 г.). Заинтересованной стороне должна быть предоставлена возможность ознакомиться с предъявленными к ней претензиями, представить доводы в свою защиту и при необходимости воспользоваться услугами защитника; мера воздействия выносится на основании лишь тех документов, с которыми заинтересованное лицо ознакомлено.
б.	Если выносимое в отношении кого-либо решение влечет за собой лишение свободы, право на защиту реализуется в полном объеме с учетом специфики уголовного процесса; тогда основания этого права не будут совмещаться с состязательностью. Состязательный характер процесса есть один из аспектов равенства граждан перед лицом правосудия; однако орган государственного управления и прокуратура, выдвигающие требование о лишении гражданина свободы, по отношению к обвиняемому или его защитнику находятся отнюдь не в одинаковых условиях, доказательством чему являются и совсем различные места, которые отводятся в зале судебного заседания прокурору Республики и адвокату. Прокурор не может рассматриваться в качестве стороны по делу (за исключением тех случаев, когда прокурор осуществляет функцию защиты государственных имущественных интересов); он слуга закона, поборник истины и справедливости, и потому во многом превосходит защиту в своих прерогативах по представлению доказательств и ведению дела.
В этом как раз и заключается один из главных доводов в пользу укрепления права на защиту.
21*
323
С момента уведомления о предъявленном ему обвинении по уголовному делу и с момента уведомления о грозящих ему санкциях по административному делу заинтересованное лицо вправе воспользоваться любой помощью, в которой оно нуждается, будь то переводчик, если оно является иностранным гражданином, адвокат, врач (если лицо содержится под стражей). Такая помощь должна оказываться по долгу службы в том случае, если заинтересованное лицо само не смогло об этом распорядиться.
Юридическая помощь со стороны защитника должна осуществляться непрерывно, что предполагает свободное общение обвиняемого с адвокатом и присутствие последнего во всех процессуальных действиях. На этом основании Конституционный совет воспротивился принятию законоположения, позволяющего судебному органу удалять адвоката из зала, где слушается дело. Судебно-следственные органы не могут использовать иные документы, кроме тех, о которых стало известно защите. Защита должна располагать разумным сроком, чтобы сформулировать ответы на них или оспорить их; наконец, защита всегда вправе отвечать на обвинения, поэтому ей при всех условиях принадлежит последнее слово.
В своем решении от 19 и 20 января 1981 г. относительно закона о безопасности и свободах Конституционный совет согласился с тем, что прокурор Республики имеет право выбора между возбуждением уголовного дела и прямым обращением за судебным вмешательством без предварительного заслушания защиты, принимая во внимание то обстоятельство, что это никоим образом не ограничивает защиту обвиняемого; согласно статье 393 УПК в редакции закона от 10 июня 1983 г. «прокурор Республики сообщает доставленному к нему лицу, что он вправе воспользоваться помощью защитника по своему выбору или назначаемого по долгу службы. Об этом незамедлительно уведомляется избранный адвокат, а в случае заявления о назначении такового по долгу службы — то и старшина адвокатской коллегии. Адвокат может на месте ознакомиться с материалами дела и свободно общаться с подозреваемым».
Эта формулировка УПК ярко высвечивает ту тесную взаимосвязь, которая существует между правом на защиту и свободой личности.
в.	Совет проявляет заинтересованность в том, чтобы эффективнее осуществлялись сопредельные с правом на защиту гарантии, конституционная ценность которых не является столь очевидной; так, например, в случае, если органу управления предоставлено право принимать решение, влекущее за собой суровую санкцию, необходимо, чтобы в законодательном порядке заинтересованному лицу была предоставлена возможность обжаловать такую санкцию через суд с правом отлагательного эффекта либо ходатайствовать перед вышестоящим управленческим органом об отсрочке исполнения этой санкции. Если такая возможность в законе не предусматривается, то такой закон, естественно, будет игнорировать и основное право на защиту, а стало быть, противоречить Конституции (решение от 23 января 1987 г.).
324
Раздел 5
Защита от произвола
Произвол заклеймен в статье 7 Декларации 1789 г., а в статье 66 Конституции записано: «Никто не может быть произвольно лишен свободы».
Из этих положений вытекают три вида следствий.
1.	Только законодатель вправе определять круг уголовно наказуемых деяний в соответствии с изречением: «Нет преступления и нет наказания без указания на то в законе».
2.	Закон должен устанавливать наказания, лишь строго и бесспорно необходимые (ст. 8 Декларации).
3.	Квалификация составов преступлений должна быть ясной и определенной — второе следствие, которое Конституционный совет вывел из статьи 8 Декларации.
I. Законодательное закрепление противоправных деяний и наказаний за их совершение
Следуя идеям Монтескье, политические деятели 1789 г. полагали, что разделение властей есть необходимая и достаточная гарантия свобод; собственно, это и нашло отражение в статье 16 Декларации 1789 г., где в одной формуле сливаются воедино гарантии прав и разделение властей.
Отсюда возникает и исключительная прерогатива законодателя устанавливать «пределы осуществлению свобод» (статья 4 Декларации), равно как основания и формы, соблюдение которых необходимо для ареста и содержания под стражей лица (статья 7 Декларации).
Та же идея заложена в статью 66 Конституции в том, что касается свободы личности, и в статью 34, согласно которой законом определяются преступления и деликты и меры наказания за их совершение.
Из совокупности перечисленных положений вытекает, что принцип законодательного закрепления составов преступных деяний и наказаний за них соблюдается очень строго всякий раз, когда затрагивается свобода личности, но действие этого принципа существенно ослабляется при других обстоятельствах.
Исключительная компетенция законодателя вытекает из Декларации, в которой изложены принцип законодательного оформления противоправных деяний и наказаний за их совершение, так же как случаи и формы, соблюдаемые при предъявлении обвинения, задержания или заключения под стражу; это вытекает также из статьи 66 Конституции, где указано, что лишение свободы не может быть произвольным, а стало быть, допустимо лишь в формах, предусмотренных законом.
Компетенция законодателя распространяется не только на определение круга преступных деяний и характеризующих их признаков, на их квалификацию с указанием санкции (решение Совета от 23 сентября 1987 г.), но также и на весь уголовный процесс.
325
1.	Однако за правительством сохраняется «остаточная компетенция», и оно может за пределами исключительных прерогатив законодательной власти действовать самостоятельно, устанавливая путем декретов составы малозначительных деянийтипа правонарушений и наказаний за них. Конституционный совет пришел к выводу, что «определение круга правонарушений и наказаний за их совершение относится крегламентарнойсфере, поскольку указанные наказания не связаны с лишением свободы» (решение от 28 ноября 1973 г.).
Безусловно, статья 7 Декларации устанавливала принцип законодательного оформления преступных деяний всех видов, включая и караемые штрафом правонарушения, но и в этом пункте Декларация 1789 г. была модифицирована посредством положений статей 34 и 37 Конституции 1958 г.
Зато в части применения мер лишения свободы Декларация полностью подтверждена статьей 66 Конституции. Только законодатель может установить такой вид наказания, как тюремное заключение, даже если бы оно грозило за малозначительный проступок.
2.	Однако такой критерий, выдвинутый Конституционным советом для суждения о конституционности санкций за правонарушения, не нашел практической поддержки; ни Государственный совет, ни Кассационный суд, не выступая открыто с возражениями по поводу такого критерия, все же считают правомерными меры правительства о сопровождении некоторых видов проступков и правонарушений санкциями в виде тюремного заключения, правда, со строго ограниченным сроком до двух месяцев.
Именно такая мера наказания предусмотрена в статьях 464, 465 и 466 Уголовного кодекса и в статье 521 УПК 1958 г.
3.	Когда же речь идет о способах исполнения наказаний, то имеются в виду не наказания в конституционном истолковании, а их перечень, устанавливаемый в обычном порядке законодательной властью, а она вправе варьировать санкции, формально не выходя за пределы статьи 7 Декларации 1789 г., где только указано, что задержание и заключение прои зводится лишь в формах, предписанных законом.
Однако в конечном счете способ исполнения наказания определяется судом; он выбирается с учетом характера самой меры наказания, которая в свою очередь устанавливается судьей в зависимости от степени виновности лица, совершившего то или иное деяние. Так же обстоит дело и в отношении «испытательного срока», в течение которого осужденный может лишаться некоторых льгот в связи со спецификой пенитенциарного режима (статья 720-2 УПК в редакции закона от 9 сентября 1986 г.).
II. Строгая и бесспорная необходимость наказаний
«Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые», — гласит статья 8 Декларации.
Политические деятели 1789 г. трактовали репрессию в строго ограничительном смысле, используя такие термины, как «необходи
326
мые, строгие, очевидные», чтобы определить пределы ее применения.
Однако перед применением этой нормы предварительно следует ответить на вопрос о том, кому надлежит оценивать наличие строгой и очевидной необходимости наказания. Только ли законодателю? Или, может быть, и судье? Конституционному совету надлежало ответить на этот вопрос, и он дал свое толкование, сопровождаемое рядом интересных следствий.
1.	Во-первых, может ли судья заменить законодателя в оценке необходимости той или иной меры наказания?
Большинство высших судебных органов, компетенция которых определена конституционным путем, ответили на этот вопрос утвердительно; то же самое сделал и Суд Европейских сообществ.
Со своей стороны Государственный совет сформулировал свое отношение, проверяя соответствие полицейских мер воздействия в условиях мотивирующей их принятие угрозы нарушения общественного порядка. Обычно при рассмотрении такого рода казусов правительственный комиссар часто использует следующую формулу: «Свобода есть правило, а ее ограничение полицией — исключение»; отсюда следует, что именно судье принадлежит прерогатива оценки необходимости применения карательных санкций.
Такой же логике рассуждений можно следовать и в конституционном праве при оценке необходимости применения наказания в виде лишения свободы: свобода есть принцип, а его ограничение — исключение. Но статья 8 Декларации строго лимитирует пределы самих ограничений, дозволяя все, что не противоречит закону. Поэтому Конституционный совет должен был определить свою позицию, разработав серьезные и веские критерии очевидного и строгого соответствия вины и сопровождающей ее меры наказания, устанавливаемой по закону.
Совет не встал на этот путь, а, напротив, отрицательно отреагировал на принцип судейского усмотрения в необходимости тех или иных карательных мер.
Совет обосновал свой отрицательный ответ, ссылаясь на общие конституционные положения о разделении властей и на невозможность подмены законодательной прерогативы; Совет также не правомочен вырабатывать общие оценочные критерии наказуемости, ибо не имеет идентичной с парламентом прерогативы принятия решений.
В том случае, если судья возьмет на себя миссию проверки необходимости наказания, предусмотренного в законе, он присвоит себе и оценочную прерогативу парламента; на этом основании Совет сформулировал в решении от 19 и 20 января 1981 г. иное мнение: «Учитывая, что в рамках поставленной проблемы Конституционный совет не вправе подменять своими собственными оценочными критериями суверенную волю законодателя в том, что касается необходимости наказаний в связи с обозначенными в законе преступными деяниями», ни одно из положений главы 1 закона 1981 г.
327
«О безопасности и свободах» не противоречит принципу, изложенному в статье 8 Декларации 1789 г.
Но Совет нисколько не ограничивает возможность контроля за актами, устанавливающими меры наказания, подтверждая свое правомочие опротестовывать законоположения, идущие вразрез с принципом статьи 8 Декларации 1789 г., когда в них будут обнаруживаться очевидные диспропорции между совершенным деянием и мерой наказания (решение от 3 сентября 1986 г.).
2.	Совет использовал это правомочие в упомянутом выше решении, высказавшись в пользу придания обратной силы действию более мягких наказаний; он пришел к выводу, что, заменяя строгую санкцию на мягкую, законодатель тем самым констатирует, что отпали условия ужесточения мер ответственности за содеянное; придание обратной силы уголовному закону со смягченными санкциями есть такая конституционная обязанность, которую законодатель не может игнорировать; законоположение, в котором более мягкие наказания не распространены на прошлые действия, должно быть извлечено из текста промульгированного закона, и судебным органам не остается иной альтернативы, как следовать соответствующему решению Конституционного совета, рекомендующему им применять более мягкие наказания до промульгации такого закона.
3.	Из принципа необходимости наказаний вовсе не следует, что сама эта необходимость должна всякий раз примериваться судьей только с точки зрения конкретной вины правонарушителя и что с этой целью судья должен располагать широкой дискреционной властью, которую как раз и отвергает статья 8 Декларации 1789 г. Напротив, судья опирается только на закон и строго руководствуется его положениями.
Безусловно, законодатель может ограничивать правомочия судьи в выборе санкции, предписав ему избрание наиболее адекватных наказаний соответственно характеру деяния и личности правонарушителя. Однако Конституционный совет по этому пункту взял на вооружение принцип индивидуализации наказаний, нисколько не позволяя себе даже усомниться в его конституционности. Здравый смысл подсказывает, насколько нерациональным было бы лишать судью права выбора санкции в пределах установленной в законе «вилки»; скорее, наоборот, законодатель должен стремиться к тому, чтобы сделать эту «вилку» более разветвленной.
III. Ясность и точность в определении правонарушений
Законодатель должен «определять составы преступных деяний в достаточно ясных и точных формулировках, чтобы исключить произвольное истолкование» — таково одно из положений, содержащихся в решении Конституционного совета от 19 и 20 января 1981 г. относительно закона «О безопасности и свободах».
328
А. Конституционное обоснование
Конституционное обоснование указанного требования выводится главным образом из статьи 2 Декларации 1789 г. Никакой безопасности для индивида не будет существовать, если он не будет знать, за какие именно конкретные действия или воздержания от действий он может понести ответственность.
В уголовно-правовой сфере контроль за применением ответственности осуществляется очень строго в силу двух обстоятельств.
Во-первых, если санкция за совершенное противоправное деяние ясно не определена в законе, то эта миссия ложится на самого судью, который, вероятнее всего, будет судить виновного на основании последующих за совершением деяний оценочных критериев. Таким образом, признаки преступного деяния будут определяться после того, как оно уже было совершено, а это, как известно, противоречит принципу необратимости уголовного закона в прошлое.
Во-вторых, статья 7 Декларации осуждает «основанные на произволе приказы», а статья 66 Конституции не допускает «произвольное лишение свободы»; если же закон неясен, то признаки преступного деяния будут определяться судьей, обладающим большим простором для усмотрения и оценок. Поэтому Конституционный совет полагает, что репрессивный закон должен отличаться большой степенью ясности, полноты и точности, чтобы исключить произвол, в данном случае — судейский.
В конечном счете точности и недвусмысленности в определении противоправных действий и наказаний за их совершение требует и сам принцип законодательного закрепления таковых, поскольку с действием этого принципа сопряжено право на неприкосновенность личности.
Б. Конституционные следствия этого принципа
1.	Конституционный совет признал за собой важное правомочие — производить оценку того, насколько ясными и точными являются определения противоправных действий или, используя терминологию Совета, проверять, нет ли в тексте «двусмысленностей, неясностей, неточностей или неопределенных положений».
В действительности очень трудно представить себе текст закона, свободный от несовершенств; коль скоро закон почти при всех обстоятельствах подлежит толкованию, то, стало быть, есть резон усомниться в некоторых его несовершенствах, допускающих двусмысленности.
Конституционный совет отдает себе отчет в наличии такого рода ситуаций и поэтому признает за судьей определенный простор в истолковании законоположений; применяемый в его решениях критерий «достаточности» позволяет делать общий вывод, что в целом закон не противоречит Конституции, даже если возникают затруднения в его толковании, которое одинаково допустимо как в отношении гражданского, так и уголовного законодательства. Когда Совет при оценках за-
329
койа иногда оперирует выражением «незначительные отклонения», то это свидетельствует о том, что компетентным судебным инстанциям надлежит дать им соответствующее толкование, и это нисколько не противоречит статье 8 Декларации 1789 г.
2.	Но почему в таком случае Совет сам не дает толкование закону, чтобы устранить в нем формулировки, содержащие двусмысленность, и тем самым привести текст закона в соответствие с Конституцией?
Ответ на этот вопрос прост: толкование закона — это функция судебных органов, как общегражданской, так и административной ветвей правосудия; оно не является прерогативой Совета. Поэтому он обращается к толкованию закона лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы оценить конституционность закона; если законоположение может соответствовать Конституции только в другом варианте его истолкования, то Совет дает уточнение, в каком именно варианте; напротив, если при разных вариантах толкования закон продолжает соответствовать Конституции, то Совет не указывает на какой-либо конкретный вариант толкования. Эта позиция ясно вырисовывается в решении от 22 декабря 1986 г. относительно возрастных пределов для некоторых категорий высокопоставленных чиновников.
3.	Закон вступает в противоречие с принципом законодательной определенности наказаний в трех случаях.
Во-первых, когда приводимая в тексте характеристика противоправного деяния не сопровождается уточнением его квалифицирующих признаков; по этому основанию решением Совета от 18 января 1985 г. была раскритикована формулировка деликта в форме хищения денежных средств с использованием должностного положения.
Во-вторых, когда квалифицирующие признаки деяния содержат неясности или двусмысленности; в этом отношении именно Совету надлежит суверенно оценивать тот «порог» допустимых погрешностей, через который законодатель не вправе переступать.
В-третьих, когда из закона можно лишь косвенно вывести характеристики предполагаемого преступника (решение Совета от 29 июля 1986 г.).
Раздел 6 Право убежища
I. Конституционное значение этого права
«Каждый человек, преследуемый за свою деятельность на благо свободы, имеет право убежища на территории Республики», — гласит абзац 4 преамбулы Конституции 1946 г.
Конституционный совет неоднократно отмечал конституционное значение этого права, например в решениях от 9 января 1980 г., 17 июля 1980 г., 3 сентября 1986 г.
2. С правом убежища связана защита отнюдь не каждого иностранного гражданина, укрывшегося во Франции; текст вышеупомянутой
330
преамбулы отказывает в этом праветем, кто покинул свою страну не по причине своей деятельности в пользу свободы, а по противоположным мотивам, например вследствие поддержки диктаторского режима или оппозиции либерал ьно-демократическому строю.
Из этого проистекает необходимость оценки политического режима страны, из которой прибыл иностранный гражданин, с одной стороны, и оценки характера той борьбы, которую он вел в своей стране — с другой.
Свободный политический режим характеризуется в основном с двух аспектов.
Во-первых, вовсе не обязательно, чтобы при таком режиме индивид располагал всем перечнем свобод, признаваемых французским конституционным правом; преамбула 1946 г. в основном делает акцент на политические свободы, что в совокупности со свободой выражения мнений позволяет надеяться — в случае успеха на выборах — добиться реализации и других свобод. Следовательно, свободный режим обязательно должен быть демократическим.
Во-вторых, представление о свободном режиме неразрывно связано с правом на самоопределение народов, так как это провозглашено во второй фразе преамбулы к статье 1 Конституции 1958 г.; если народ какой-либо территории подавляющим большинством голосов выразил свое стремление создать независимое государство, то борьба за эту независимость будет означать борьбу за свободу1. Таким образом, трактовка этого права связана с оценочной деятельностью, не всегда доставляющей радость как законодателю, так и судье.
II. Конституционные следствия из действия права убежища
1. По мнению Конституционного совета, международный статус беженцев, так как он вытекает из применяемых во Франции международных конвенций, обеспечивает за ними и право убежища, например, в духе Женевской конвенции от 28 июля 1951 г., измененной Нью-Йоркским протоколом от 31 января 1967 г. (решения Совета от 9 января 1980 г. и 3 сентября 1986 г.). Эти конвенции имеют силу даже при «умолчании» закона.
Определение беженца в духе этой конвенции более широкое, чем то, которое содержится в преамбуле 1946 г. в отношении лиц, пользующихся правом убежища. В преамбуле для этого выдвинуты три условия: наличие преследования, деятельность на благо свободы и причинная взаимосвязь между ними, тогда как Женевская конвен
1 Право убежища, провозглашенное статьей 14 Всеобщей декларации прав человека и гражданина, имеет более широкую трактовку, поскольку индивиду гарантируется защита от любого преследования, за двумя исключениями: когда лицо преследуется за совершение преступлений по общеуголовному праву и в случае действий, идущих вразрез с принципами и целями Объединенных Наций.
331
ция довольствуется одним определением — «опасение подвергнуться преследованию» вне связи с какой-либо деятельностью.
2. Нет оснований констатировать факт посягательства на право убежища, когда в силу действия договора о судебной взаимопомощи заинтересованномулицу может быть отказано в предоставлении убежища, поскольку им были совершены противоправные действия, наказуемые по общеуголовному праву. Напротив, если лицо преследуется по политическим мотивам, отказ ему в праве убежища со ссылкой на действие договора о судебной взаимопомощи будет неправомерным.
Глава IV
Юридическое обеспечение прав
Ненарушимость прав обеспечивается в меньшей степени, чем неприкосновенность личности. Ни один из конституционных принципов не обеспечивает в обобщенной форме соблюдение приобретенных прав или существующего положения; зато имеется ряд отдельных конституционных норм, которые предоставляют достаточные гарантии для такого обеспечения, и поэтому следует внимательно оценить их значение.
Одни из этих норм очерчивают компетенцию законодателя в областях, затрагивающих реализацию свобод (статья 4 Декларации 1789 г. и статья 34 Конституции); другие были последовательно извлечены из правового массива Конституционным советом, как, например, по вопросу о соблюдении признанных законом взаимных прав и обязательств между государственной администрацией и гражданином или по вопросу о поддержании существующего положения в сферах, затрагивающих реализацию публичных свобод.
Закономерен вопрос о том, будет ли надзорная практика Конституционного совета развиваться и впредь в указанном направлении, препятствуя аннулированию некоторых законов.
I.	Компетенция законодателя
Согласно Декларации 1789 г. только законом могут быть определены пределы «обеспечения естественных и неотъемлемых прав человека», а стало быть, и пределы реализации свободы.
Всякая норма общего характера в той или иной мере затрагивает реализацию свободы; отдавая себе в этом отчет, политические деятели 1789 г. полагали, что только законодательной власти надлежит принимать общенормативные положения.
Однако в современных условиях возложить все бремя нормотворчества на законодателя означало бы принизить роль исполнительной власти.
332
Исключительная компетенция законодательной власти ограничена сферами, указанными в Конституции; основная часть этой компетенции определена в статье 34, зато за этими пределами находится обширная сфера правительственной регламентации (абзац 1 статьи 37 Конституции). Здесь нет необходимости проводить детальный раздел между сферами законодательной и подзаконной регламентации, но все же есть резон остановиться на судебной практике в той части, где она соприкасается со спецификой реализации свобод.
2.	Некоторые из этих свобод не являются «ни общими, ни абсолютными», такова, например, свобода предпринимательской деятельности и свобода информации; эти свободы могут существовать и развиваться лишь в рамках законодательной регламентации, которая может ограничивать некоторые из условий их реализации (решение Конституционного совета от 27 июля 1982 г.).
3.	Распределение родовой подсудности между административной и общегражданской юстицией также осуществляется на основе закона, поскольку оно затрагивает «основные гарантии, предоставляемые гражданам для реализации публичных свобод»; такова была суть определения Трибунала по конфликтам от 2 мая 1970 г.; к такому же заключению пришел и Государственный совет в своих постановлениях от 30 мая 1962 г. и 7 декабря 1980 г. Конституционный совет в свою очередь присоединился к этой позиции в решениях от 1 апреля 1974 г. и 14 мая 1980 г. К числу основных гарантий отнесено также право обращения по этому поводу к правосудию и право обжалования судебных решений в кассационном порядке.
Таким образом, выясняется, что право на правосудие есть основная гарантия, предоставляемая гражданину для реализации свобод, а стало быть, и всего того, что связано с этой реализацией (а именно: защиты личности и имущественных прав и законных интересов); в своей совокупности они образуют одну из составных частей неприкосновенности личности в той трактовке прав человека, которая была дана в Декларации, одобренной Конвентом.
4.	Конституционный совет распространяет требование о ясности и определенности норм на весь законодательный массив, поскольку согласно статье 34 Конституции «закон устанавливает нормы», то есть нормы поведения, а стало быть, из неясного закона нельзя определить, что же является такой нормой, и потому правоприменяющий орган и должностное лицо (например, судья) вынуждены сами определять правила реального поведения посредством толкования закона. Таким образом, издавая закон с неопределенными или неточными предписаниями, законодатель сам ущемляет свою компетенцию. Конституционный совет неоднократно реагировал на несовершенство законов, например указав на пробелы в законе о национализации в своем решении от 16 января 1982 г. Напротив, реагируя на критику некоторых законов по поводу неясности и расплывчатости некоторых из содержащихся в них положений, Конституционный совет иногда брал под защиту законодателя, приходя к выводу о том, что он выполнил свою миссию, а критикуемые по
333
ложения достаточно ясны, определенны и ни в чем не противоречат предписаниям статьи 34 Конституции.
Отталкиваясь от противоположного, можно с равным основанием прийти к заключению, что неясные, расплывчатые и неопределенные тексты законов противоречат Конституции.
II.	Соблюдение прав, признанных в законной форме государственной властью
Конституционный совет допускает возможность распространения обратной силы на закон, если его применение не сопровождается карательными санкциями. Однако он восстает против того, чтобы закон распространял свое действие на некоторые ситуации, сложившиеся искусственно вследствие вмешательства органов государственной власти и управления.
А. Возможность существования законов с признанием за ними обратной силы
«Закон устанавливает правила лишь на будущее время; он не имеет обратной силы», — гласит статья 2 Гражданского кодекса; значение этой принципиальной нормы в свое время было хорошо разъяснено и Кассационным судом и Государственным советом.
По мнению Кассационного суда, эта норма адресована только судье; она нисколько не связывает законодателя в его праве признать за законом обратную силу, что повлечет за собой соответствующую обязанность суда считаться с этим обстоятельством.
По мнению Государственного совета, отрицание за законом обратной силы есть общеправовой принцип, но он связывает только исполнительную власть; но Государственный совет так и не определил свою позицию по поводу конституционной значимости этого принципа применительно к компетенции законодательной власти, поскольку не ему принадлежит функция о вынесении суждений по поводу конституционности законов.
Конституционный же совет поступил мудро, присоединившись одновременно к обеим точкам зрения. При этом он исходил из следующих аргументов.
Во-первых, «закон может содержать положения, имеющие обратную силу», исключая уголовно-правовую или карательную сферу (решения Совета от 22 июля 1980 г. и 25 и 26 июня 1986 г.). На этом основании Совет одобрил один из законов, признающий действительность правительственного декрета, поскольку им одновременно отменялись положения этого декрета о признании обратной силы за некоторыми из дефектных законоположений.
Во-вторых, правило о непризнании за законами обратной силы есть общеправовой принцип, отклонения от действия которого допускаются лишь в силу закона (решение Совета от 24 октября 1969 г.).
334
Отсюда следует, что закон может проникать в сферу подзаконной регламентации с тем, чтобы придать какому-либо из декретов обратную силу. Ничто не препятствует тому, чтобы за законом о налогообложении признавалась обратная сила или чтобы в законе предусматривались льготы или освобождение от уплаты налогов, которые существовали при действии старых законов (решения от 29 декабря 1984 г. и 29 декабря 1983 г.). Ничто также не препятствует законодателю придать обратную силу закону об освобождении от уплаты взносов на покрытие расходов на социальные нужды (решение от 25 и 26 июня 1986 г.).
Б. Незыблемость прав, вытекающих из индивидуальных управленческих решений
Законом можно в общей форме преобразовывать постоянные правовые состояния во временные и даже прекращать их существование; но закон не может разрешать органам управления аннулировать индивидуальное правовое состояние с распространением на него обратного действия своего решения.
Существование правообеспечительных функций государства подтолкнуло Государственный совет к тому, чтобы выдвинуть принцип ненарушимости прав, вытекающих из индивидуальных управленческих решений, с оговоркой о том, что указанная функция отнесена по Конституции к ведению законодателя.
Впрочем, в статье 34 Конституции специально ничего об этом не говорится, на самом же деле правообеспечительная функция реализуется в качестве общеправового принципа; Государственный совет, осуществляющий контроль за регламентарными актами, не задавался вопросом, имеет ли правообеспечительный механизм конституционное или просто законодательное закрепление; он лишь всякий раз подчеркивает примат закона над регламентом в части обеспечения прав.
Однако Конституционный совет в своем решении от 18 января 1985 г. отнес принцип правовой защищенности гражданина к разряду конституционных. Это было сделано в связи с разрешением двух спорных вопросов.
Во-первых, по случаю отклонения жалобы на закон от 25 января 1985 г., предоставившего представителям государственной администрации правомочие по своему усмотрению расторгать реализуемые по договору сделки; речь шла о соглашениях об ассоциации между государственными и частными образовательными учреждениями. Совет, отклоняя жалобу, пришел к выводу, что закон вовсе не наделяет государственные управления «какими бы то ни было правомочиями по произвольному расторжению соглашений об ассоциации» и что такое расторжение дозволяется лишь на основе закона и в случае, «если не соблюдены условия, обеспечивающие действительность самого соглашения».
335
Во-вторых, тем же решением Совет отклонил и другую жалобу, придя к выводу, что «в противоположность мнению депутатов оспариваемые ими положения не ставят под вопрос индивидуальные акты о назначениях на посты, принятые на основе предшествующего законодательства».
Рассуждая от противного, можно прийти к заключению, что законодатель не вправе разрешать органам государственного управления аннулировать по своему усмотрению сделанные ранее назначения или должным образом оформленные и подписанные договоры и соглашения в соответствии с действовавшим на тот период законодательством.
III.	Сохранение существующего положения в части реализации публичных свобод
Из двух решений Конституционного совета был извлечен еще один принцип конституционного значения, основанием которому служит право неприкосновенности личности.
В первом из этих решений Совет определил, что в ситуациях, затрагивающих существующее положение в области реализации публичных свобод, законодатель вправе менять это положение лишь в двух случаях: когда конкретное правовое положение сложилось на незаконном основании и когда конституционно поставленная цель не может быть достигнута иначе, как через ставшее реальной необходимостью изменение сложившейся правовой ситуации (решение Совета от 10 и 11 октября 1984 г.).
Во втором решении Совет пришел к выводу, что Конституция в принципе не создает препятствий для отмены предшествующего закона, но такие препятствия могут возникать всякий раз, когда вместе с отменой прежней нормы ущемляется и право пользования одной из свобод, имеющей конституционное значение (решение от 18 января 1985 г. по поводу назначения учителей в секторе частного образования). Это решение, несмотря на его обобщенный смысл и просматриваемую противоречивость другим решениям такого рода, казалось бы, не привносит ничего нового, поскольку закон, ущемляющий какое-либо право или свободу, всегда антиконституционен, независимо от того, отменяет ли он или нет предшествующий закон. По мнению же Совета, нет оснований констатировать посягательство на конституционные права и свободы, если с помощью данного закона удалось добиться необходимого совмещения свободы с другими конституционно обозначенными целями.
Из вышеприведенных решений Совета напрашиваются два вывода. Во-первых, изменить существующее положение вещей в области публичных свобод можно лишь в силу необходимости достижения другой конституционно обозначенной цели, а во-вторых, сам парламент без заключения Конституционного совета не вправе свободно определять неотложные ситуации такого рода.
336
IV.	Возможности расширения правовой защиты приобретенного положения
1. В решении Конституционного совета от 10 и 11 октября 1984 г. содержалась рекомендация о том, чтобы законодатель проявлял озабоченность по поводу совмещения разноплановых конституционных целей в каждом вновь подготавливаемом законе; конкретно речь шла о реализации принципа свободного обмена мыслями и мнениями, то есть о праве свободно высказываться, писать и публиковать свои произведения — в духе статьи 11 Декларации 1789 г. Конституционный совет полагает, что в случае, когда затрагивается одна из основных свобод, то законодательным путем можно регламентировать ее реализацию лишь в направлении достижения большей эффективности или в интересах совмещения с сопредельными конституционными требованиями и принципами.
Указанное решение Совета близко по содержанию к решению от 20 января 1984 г. относительно преподавания в высшей школе, в котором Совет воспротивился отмене предыдущего закона как предоставляющего преподавательскому составу гарантии, соответствующие конституционным требованиям, тогда как заменяющий его закон не содержал «эквивалентных гарантий».
Таким образом, все три указанных выше течения в контрольной практике Конституционного совета сливаются в едином потоке, стремясь обеспечить за гражданами право ненарушимости завоеванного ими социального статуса, а точнее говоря, сохранить незыблемыми права и свободы человеческой личности. Однако часто случается так, что любой закон, затрагивающий вопросы реализации свободы, рискует быть раскритикованным либо потому, что ставит под сомнение существующее положение личности, либо делает менее эффективным пользование какой-либо из свобод, либо хоронит гарантии, вытекающие из действия прежних законов.
В таких ситуациях парламент с полным основанием может и должен опасаться вмешательства Конституционного совета, ибо этот высокопоставленный орган, как бы парламентарии ни критиковали его за субъективизм, может воспрепятствовать дефектной законодательной работе, подвергая текущее законодательство тщательной проверке и объективной оценке.
Если Конституционному совету удастся обеспечить за каждым гражданином реальную защиту его права на неприкосновенность и безопасность, то он наилучшим образом оправдает чаяния политических деятелей 1789 г. Но в таком случае у законодателей вряд ли останется надежда на то, чтобы не беспокоиться за неприкосновенность принимаемых ими законов.
Часть VII Право на демократию
Вводный параграф Место демократии в Конституции
А. Нормативная база
1. «Франция является неделимой, светской, демократической Республикой... Ее принцип: правление народа, народом и для народа», — гласит статья 2 Конституции.
«Национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и путем референдума» (статья 3 Конституции).
«Политические партии и группировки... должны соблюдать принципы национального суверенитета и демократии» (там же).
Отсюда следует, что демократия имеет значение конституционного принципа.
2. Право на демократию есть одно из прав человека, которое содержалось в Декларации прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г.
Статья 3 Декларации гласила: «Источником суверенной власти преимущественно является нация». Смысл слова «преимущественно» должен быть раскрыт, следуя логике Литтрэ: суверенитет принадлежит «по преимуществу» нации, ибо он свойствен «самой природе» нации.
Статья 6 Декларации уточняет, что «закон есть выражение общей воли» и что «все граждане имеют право участвовать лично или через своих представителей в его создании».
Некоторые следствия, вытекающие из этих положений, содержатся в тексте самой Декларации: право граждан устанавливать государственное налогообложение, добровольно соглашаться на взимание налогов и определять их целевое использование (статья 14 Декларации); право общества требовать у любого должностного лица отчета о его деятельности (статья 15); и, наконец, признание принципа разделения властей (статья 16 Декларации).
Б. Определение демократии
Демократия определяется Литтрэ как форма правления, в условиях которой сам народ осуществляет свой суверенитет; этот ученый муж не договаривается до того, чтобы отождествлять демократию с Республикой, так как демократической может быть и монар
338
хия, в то время как Республика вполне может быть и недемократи-* ческой. И в самом деле, в условиях республиканского режима одно и то же лицо не осуществляет вверенные ему полномочия единолично и постоянно. Такое Же положение может существовать и в условиях господства аристократии, где правит избранное меньшинство; в таком смысле аристократическое правление будет республиканским по форме.
2. Однако действующие во Франции конституционные начала придают демократии некоторые специфические черты: прежде всего, изначально существует разделение властей (статья 16 Декларации); демократия реализуется не иначе как через представительные учреждения; в Конституции 1791 г. на этот счет содержалась следующая формулировка: «Нация, от которой исходят все виды власти, осуществляет их лишь путем делегирования полномочий своим представителям». Конституция 1958 г. в статье 3 уделяет особое место непосредственному демократическому процессу, устанавливая, что народ осуществляет национальный суверенитет через своих представителей и путем референдума.
В. Конституционные аспекты демократии
Конституционные аспекты принципа демократии проявляются в четырех основных сферах.
Прежде всего это сфера национального суверенитета; Декларация 1789 г. рассматривала суверенитет только в его внутреннем аспекте, то есть в плане взаимоотношений между гражданином и государством; преамбула 1946 г. добавила к этому и внешний аспект — в плане взаимоотношений Франции с другими государствами, а в конечном счете и с мировым сообществом.
Второй аспект заключается в избирательном праве граждан (статья 3 Конституции), а в более широком масштабе — в их политических правах.
Третий аспект заключен в реализации принципа разделения властей, который во французском законодательстве, в отличие от конституционной практики США, трактуется не в функциональном, а главным образом в организационном исполнении.
Четвертый аспект заключен в праве на ниспровержение правительства в тех случаях, когда оно становится на путь попрания прав народа; в сущности это один из способов сопротивления угнетению.
Раскрываемый в широком смысле принцип демократии не остается без последствий и для других сфер политического процесса: например, плюрализм средств информации и общения есть одно из основных условий осуществления демократии, так как без права на информирование, обслуживающего плюрализм, граждане окажутся не в состоянии в полной мере осуществлять свои политические права. Этот атрибут демократического процесса подробно рассмотрен в главе о свободе передачи и обмена информацией. Равным образом принцип свободного управления, закрепленный за местными кол
22*
339
лективами и территориальными представительными органами, реализуется в демократических формах; этот аспект рассмотрен в главе о местном самоуправлении. Наконец, демократия предполагает равенство граждан, по крайней мере при осуществлении ими политических прав.
С учетом изложенного следует последовательно охарактеризовать конституционные нормы, вытекающие из национального суверенитета, политических прав, принципа разделения властей и права на сопротивление угнетению.
Глава I
Национальный суверенитет
Национальный суверенитет как одно из прав человека неотделим от демократии — таков реальный смысл статьи 4 Декларации 1789 г. Преамбула Конституции 1958 г. провозглашает «приверженность французского народа... принципам национального суверенитета, как они были определены Декларацией 1789 г., подтвержденной и дополненной преамбулой Конституции 1946 г.».
Ныне оба термина — «суверенитет» и «национальный» — слиты в одно целое, и их трудно разъединить; однако в процессе исторической эволюции суверенитет не всегда был национальным. Это наводит на мысль о рассмотрении различных его аспектов, начиная с анализа понятий «суверенитет» и «национальный суверенитет», определив, кто именно является их носителем и каковы их конституционные характеристики.
Затем необходимо определить объем и пределы осуществления суверенитета.
Раздел 1
Аспекты суверенитета
I.	Определение суверенитета
1.	Термин «суверенитет» четырежды упоминается в Конституции, которая раскрывает содержание этого термина в разделе первом. Носителем суверенитета выступает народ (статья 3). Основные черты суверенитета были обрисованы в более ранних документах, и в частности в якобинской Декларации 1793 г., которая в статье 25 провозгласила его неделимость, незыблемость и неотчуждаемость; однако ни в одном из ранних конституционных документов не раскрывалось содержание суверенитета и сферы его распространения.
Французская правовая доктрина различает в суверенитете два аспекта.
Прежде всего, существует государственный суверенитет. Суверенное государство — это такое государство, которое самостоятельно под
340
держивает международные связи, чаще всего при своем, исключающем какое-либо вмешательство или конкуренцию, верховенстве, так как трудно вообразить, каким образом одна из составных частей государства, даже государства с федеративным устройством, могла бы соучаствовать в реализации государственного суверенитета.
Затем, существует внутригосударственный суверенитет как неограниченное верховенство в реализации властных полномочий, но лишь в пределах государственной территории.
2.	Этот второй аспект ставит ряд конституционных проблем; во-первых, в правовых актах национальный суверенитет фиксируется как некая догма, принимаемая на веру без проникновения в сущность самой материи; между тем суверенитет скорее бывает фиктивным, чем реальным; конституционный судья прежде всего должен исходить из реальностей, сопоставляя их с сущностью нормативных положений, даже если они основаны на фикции.
Во-вторых, развитие международных отношений, сама организация международного сообщества, особенно в рамках европейского содружества, привели к противостоянию двух политико-юридических платформ. Одна из них покоится на дуалистической концепции, категорически противопоставляя внутригосударственный и международный правопорядок. Сторонники этой платформы настолько привержены догме о национальном суверенитете, что допускают проникновение норм международного права во внутригосударственный оборот лишь при условии их специального одобрения суверенной властью государства; они не допускают и мысли о том, что международные нормы смогут каким бы то ни было образом воспрепятствовать осуществлению национального суверенитета.
Другая платформа основана на монистической концепции. Ее сторонники допускают существование единой, построенной по иерархии, системы норм, где международное право имеет безусловный приоритет перед внутригосударственным правом, что, таким образом, может привести к ограничению суверенных прерогатив самого государства.
3.	Конституция 1946 г. восприняла монистическую концепцию, установив в статье 25, что «дипломатические договоры, надлежащим образом ратифицированные и опубликованные, имеют высшую силу по сравнению с внутренним законом; содержащиеся в них положения могут быть отменены, изменены или их действие приостановлено исполнением только в результате надлежащим образом произведенной и уведомленной дипломатическим путем денонсации».
Кроме того, абзац 14 преамбулы 1946 г. гласит, что «Французская Республика, верная своим традициям, придерживается норм международного публичного права».
Конституция 1958 г. не отказалась от монистической концепции: с одной стороны, она инкорпорировала преамбулу 1946 г. (в том числе и в части национального суверенитета) в свою преамбулу, а с другой — она закрепила превосходство над внутренним законодательством не только международных договоров, но и всех дого
341
воров и соглашений, должным образом одобренных или ратифицированных, исключая те случаи, когда они не подлежат применению вследствие их несоблюдения другим государством, являющимся контрагентом по соглашению (статья 55 Конституции 1958 г.).
II.	Носитель суверенитета
При старом режиме сувереном был король; Революция наделила этим качеством нацию. «Источником суверенной власти является нация», — провозглашает статья 3 Декларации 1789 г. В статье 25 якобинской Декларации нация была заменена народом, а в Конституции III года Республики было сформулировано новое понятие «верховенство граждан», которое было воспринято и в тексте Конституции 1848 года. В Конституциях 1946 и 1958 гг. был осуществлен симбиоз понятийных категорий 1789 и 1793 гг., что нашло свое выражение в формуле «национальный суверенитет принадлежит народу».
Но эти положения не что иное, как фикция. Во-первых, потому, что только индивид воспринимается как чувственная реальность, а нация, народ как собирательные понятия есть не что иное, как конструкции человеческого разума, точно так же как и верховенство граждан1. То обстоятельство, что нация состоит из совокупности всех граждан и в то же время не отождествляет себя ни с одним из них, является еще одним доказательством того, что по своей сути нация лишь юридическая конструкция, порожденная человеческим интеллектом.
Во-вторых, Конституция наделяет компетенцией лишь физических лиц, действующих либо индивидуально, либо в рамках коллегиального органа (например, парламента); даже прямое вмешательство народа путем референдума само проистекает из объединения воль отдельных физических лиц; поэтому фиктивным звучит утверждение о том, что то или иное решение исходит от юридического лица.
Другими словами, нельзя утверждать, будто гражданин есть суверен, поскольку он принужден следовать мнению большинства себе подобных; следовательно, можно утверждать, что нация и народ являются суверенными, лишь допустив фиктивную конструкцию юридического лица.
Когда Конституция провозглашает, что национальный суверенитет принадлежит народу, то это означает на деле, что верховной властью в стране наделяются органы, которым народ вручает соответствующие полномочия на им же определенных условиях.
В том что касается различных структурных уровней государства, законодателю не дозволяется вверять неограниченную власть ка
1 Это выражение отнюдь не означает, что каждый из граждан наделен какой-то частичкой суверенитета, поскольку одновременно суверенитет провозглашен неделимым.
342
кой-либо отдельной личности или части народа (абзац 2 статьи 3 Конституции).
Что же касается международных отношений, то положение о суверенитете поднимает ряд проблем, непосредственно соприкасающихся с объемными и пространственными характеристиками этого понятия.
III.	Отличительные признаки суверенитета
1.	Единство и неделимость выставлялись попеременно то как черты национального суверенитета (статья 25 якобинской Декларации), т.е. следуя учению Ж.-Ж.Руссо, который отрицал необходимость разделения властей, то как черты республиканского строя во Франции, следуя учению ИЕМонтескьё с его концепцией разделения властей (статья 1 Конституции III года Республики и статья 2 преамбулы Конституции 1848 г.).
Но обе эти концепции близки между собой в той мере, в какой сам суверенитет выступает в качестве одного из признаков государственности.
Конституция 1958 г. — как и Конституция 1946 г. — рассматривает неделимость одновременно как признак и государства, и суверенитета; ее статья 2 провозглашает: «Франция является неделимой... Республикой», а статья 3 устанавливает, что «никакая часть народа, никакая отдельная личность не могут присвоить себе его осуществление».
Напротив, такая черта, как единство республики, зафиксирована Конституцией 1946 г., но отнюдь не просматривается в тексте Конституции 1958 г.
2.	Неделимость суверенитета есть предпосылка того, что Республика отвергает федерализм.
Конституционный совет неоднократно ссылался на принцип неделимости в своих решениях, как, например, в двух решениях от 25 февраля 1962 г., касающихся признания конституционным пакета законов о децентрализации.
Напротив, в двух решениях от 30 августа 1984 г. Совет опротестовал законоположения о несовместимости мандата члена палаты Европейского парламента с выполнением функций члена правительства на территориях Полинезии и Новой Каледонии.
Исходя из принципа неделимости суверенитета, Совет сконструировал важное положение для беспрепятственной реализации политических прав; он пришел к выводу, что несовместимость избирательного мандата с выполнением какой-либо иной государственной функции не может обосновываться «связью гражданина с определенной частью территории Франции».
Наконец, в своем решении от 29 и 30 декабря 1976 г. по поводу решений Европейского парламента Совет уточнил, что учреждаемая по инициативе Европейского сообщества «единая избирательная процедура» не должна каким-либо образом посягать на «недели
343
мость Республики». Эта оговорка была истолкована как недопустимость избрания в Европейский парламент национальных представителей через существующие региональные избирательные округа. Совет полагает, что не отдельные территории, а французский народ как единое целое должен быть представлен в Европейском парламенте; принцип неделимости суверенитета препятствует представительству французского народа через отдельно взятые избирательные округа. Эта точка зрения вызвала удивление; поскольку Европейский парламент, по мнению Совета, не входит в систему французских представительных учреждений, то на каком основании он должен сообразовывать свою деятельность с правилами французского внутригосударственного права; кроме того, депутатов, избранных по округам, не обязательно представлять лишь в качестве деятелей местного масштаба, они могут выступать как бы по общенациональному мандату; таков, собственно, принцип, характерный для статуса депутатов французского Национального собрания; в том же смысле позволительно считать, что и депутаты общеевропейских органов имеют европейский, а не региональный или только национальный статус.
3.	При оценке одного из международных обязательств (Протокола с рекомендацией отмены смертной казни) Совет в своем решении от 28 мая 1985 г., признав взятое обязательство не противоречащим Конституции, определил, что оно «не посягает на основные условия реализации национального суверенитета», хотя сами эти условия в решении не были уточнены.
Раздел 2
Пределы осуществления суверенитета
Государственный суверенитет ныне подвержен различного рода ограничениям, осуществляемым добровольно и на взаимной основе вследствие наделения некоторых международных органов, и в частности органов Европейского сообщества, соответствующей наднациональной компетенцией. Эти органы, каждый в пределах своей компетенции и в той или иной области деятельности, ограничивают тем самым сферу национального суверенитета.
Суверенитет ограничивается также в силу действия международных норм, которые могут вытекать из ратифицированных государством соглашений или быть основанными на других источниках права.
I. Сфера распространения национального суверенитета
Суверенитет, поскольку он «национальный», может осуществляться лишь в пределах территории государства; стало быть, существуют географические рамки распространения суверенитета.
С существованием международного публичного права связано наличие не только пространственных, но и материальных пределов
344
для осуществления национального суверенитета: одни из них вытекают из взятых на себя государством обязательств, а другие — из действия общепризнанных норм международного права, невзирая на наличие каких-либо особых обязательств.
1. «При условии взаимности Франция согласна на ограничения суверенитета, необходимые для организации и защиты мира», — гласит преамбула 1946 г.
Конституционный совет неоднократно ссылался на это положение: в частности, в решении от 19 июня 1970 г. он интерпретировал его через преамбулу Конституции 1958 г., определив, что правовой акт, подписанный премьер-министром, в силу статьи 54 Конституции имеет «характер взаимного обязательства».
В своем решении от 29 и 30 декабря 1976 г. Совет специально воспроизвел цитированное выше положение, напомнив, что как раз этим целям организации и защиты мира и отвечает Римский договор об учреждении Европейского экономического сообщества. Совет с полным основанием констатировал, что обязательства, вытекающие из организации ЕЭС и, в частности, из актов Европейского парламента могут ограничивать осуществление национального суверенитета.
Но в то же время он определил, что «нет ни одной конституционной нормы, которая разрешала бы передачу всего или части национального суверенитета какой-либо организации». Следовательно, национальный суверенитет может быть ограничен, но не делегирован. На этом основании следует различать несколько институциональных положений.
Первое. Суверенитет, о котором упоминается в статье 3 Конституции, может быть лишь национальным, и участниками его осуществления могут быть лишь представители французского народа, избранные в условиях существующих и действующих республиканских институтов.
Второе. Совет не определяет, а лишь констатирует, что «Европейский парламент, не входящий в систему институтов Французской Республики... не участвует в осуществлении национального суверенитета». Отсюда вытекает одно из фундаментальных последствий: прямое действие в пределах национальной территории решений, принятых в соответствии с договорами, заключенными в рамках общеевропейских органов (решение от 30 декабря 1977 г.).
Создание Европейского сообщества не влечет за собой прямую передачу национального суверенитета, но означает его двухэтапную трансформацию: вначале договаривающиеся государства ограничивают какую-то часть своих суверенных прав, чтобы на втором этапе наделить совместные органы суверенными полномочиями в тех сферах, которые выведены из рамок национальной компетенции.
Однако такая правовая конструкция, созданная для того, чтобы примирить догму о национальном суверенитете с реальными и непосредственными правомочиями Европейского сообщества, представляется весьма противоречивой с двух позиций.
345
Во-первых, на территории государств — членов Сообщества будут осуществляться компетенции двух видов с различной правовой природой: компетенция совместных органов Сообщества в областях, в которых произведено ограничение национального суверенитета, с одной стороны, и компетенция органов каждого из государств-членов во всех других областях — с другой. При этом один вид компетенции заранее ограничен совместными соглашениями, а второй вид практически беспределен в силу принципа верховенства суверенного государства на своей территории.
Во-вторых, невозможно соорудить своего рода перепускные шлюзы между различными институциональными уровнями реализации компетенции; эти уровни неизбежно наслаиваются друг на друга и переплетаются, так что в конечном счете не ясно, какой же правопорядок будет более эффективным — внутригосударственный, общеевропейский или международный, который согласно статье 55 Конституции имеет преимущество над внутригосударственным.
На этом основании позволительно избрать другой ход мысли.
Во-первых, из всякого ограничения суверенитета возникает надобность и его передачи.
Безусловно, существуют такие виды компетенции, которые можно ограничивать без какой-либо нужды в передаче; так обстоит дело при достижении соглашений об ограничении вооружений или отказе в применении смертной казни. Однако в экономической сфере необходимо, чтобы компетенция осуществлялась не прерываясь; если от нее какое-то государство вдруг откажется, то возникает потребность, чтобы соответствующие функции взяло на себя международное сообщество. Преамбула 1946 г. предусматривает именно передачу некоторых видов компетенции, исходя из произведенных ограничений в суверенитете. Следуя в обратном направлении логике рассуждений П.-А.Тейтжена, можно констатировать, что «ограничения суверенитета проистекают из того, что, поскольку определенные виды компетенции передаются органам Европейского сообщества, каждое из входящих в него государств не может их осуществлять самостоятельно».
Во-вторых, раздел XIII Конституции, посвященный соглашениям об объединении, позволяет Республике «заключать соглашения с государствами, которые желают объединиться с ними с целью развития их цивилизации». А что означает объединение, если не осуществление деятельности совместно, а стало быть, при наличии и совместной компетенции?
Несомненно, эта статья была задумана не применительно к будущему статусу европейских государств, а в расчете на возникновение новых государств, освобождающихся от французской опеки. Но на сей раз, как и в ряде других случаев, это конституционное положение будет использоваться в иных целях, чем те, которые ставили перед собой творцы Конституции.
Двойственность правопорядка, основанного на взаимосвязи внутригосударственного права с общеевропейским, приносит опре
346
деленные преимущества благодаря практике Кассационного' суда. Когда суды вынуждены были основывать свои решения на законе, противоречащем международному (в частности, общеевропейскому) обязательству, им было трудно воспользоваться монистской концепцией единства и иерархической соподчиненности норм, поскольку Уголовный кодекс предписывает неукоснительно следовать букве закона, не задумываясь о его соответствии Конституции. Отныне судья с легкостью может отклонить французский закон со ссылкой на наличие по данному вопросу общеевропейской нормы.
II. Применение международного права
Конституционный совет расценивает международное право как совокупность норм, которую Франция обязана соблюдать, но способы применения санкций за уклонение от соблюдения этих норм будут различаться в зависимости от правовой природы органа, их издавшего. Совет признал за собой прерогативу приковывать внимание законодателя к действующим нормам международного публичного права. Напротив, он объявил о своей некомпетентности оценивать соответствие внутреннего закона международным договорам и соглашениям, должным образом ратифицированным и опубликованным во Франции.
А. Международное публичное право
«Французская республика, верная своим традициям, придерживается норм международного публичного права», — гласит абзац 14 преамбулы 1946 г.
Конституционный совет признал за этим обязательством конституционное значение, констатировав в своем решении от 30 декабря 1975 г., что представленный на его рассмотрение закон «не ставит под сомнение соблюдение какой-либо нормы международного права».
1.	Действие международно-правовых норм со всей очевидностью распространяется на все соглашения и обязательства, под которыми стоит подпись Франции.
Как уже отмечалось, Совет отказывается оценивать соответствие внутреннего закона договорам, заключенным французским государством, однако в своем решении от 3 сентября 1986 г. он констатировал, что «следить за применением международных конвенций надлежит различным государственным органам, каждому в рамках его компетенции».
2.	Эта обязанность распространяется и в отношении «производных норм», т.е. норм, вырабатываемых соответствующими международными органами в соответствии со своим статусом, установленным государствами-учредителями (решение от 29 апреля 1978 г.). Совет признал в этом решении, что поправка к уставу Международ-
347
кого валютного фонда связывает Францию с момента, когда она собрала подавляющее число голосов от стран-участниц; такое применение «не противоречит ни статье 53 Конституции, ни принципу национального суверенитета».
Эго решение подтверждает другое решение, от 30 декабря 1977 г., об обязательности для Франции решений, принимаемых органами Европейского сообщества даже по сферам, отведенным исключительно законодательной власти в силу статьи 34 Конституции. Следовательно, даже компетенция самого парламента ограничена в силу превосходящих правомочий международных органов.
3.	Такое же превосходство характерно и для решений, выносимых Международным судом правосудия по перечню, определенному статьей 38 его Устава. Речь идет об обычаях и общеправовых принципах, признаваемых международно-правовой доктриной и судебной практикой.
4.	Наконец, национальный суверенитет Франции ограничен и ее собственными односторонними декларациями, когда они фиксируются в актах, имеющих конституционное значение.
Такого рода декларация содержится, например, в абзаце 14 преамбулы 1946 г., где говорится, что Французская Республика «не придпримет никакой войны с целью завоевания и никогда не употребит своих сил против свободы какого-либо народа».
Конституционный совет специально воспроизвел это положение в решении от 30 декабря 1975 г., и оно будет приниматься во внимание всякий раз в силу последнего абзаца статьи 53 Конституции, когда «заинтересованное население» призывается к тому, чтобы дать свое согласие на уступку территории, которая, по оценке Совета, приравнивается к отделению (сецессии).
Б. Международные договоры и соглашения
I. Подчинение внутреннего права международному праву
Принцип примата международного права над внутригосударственным содержится в статье 55 Конституции и представляет собой не что иное, как переложение в конкретную конституционную формулу хорошо известного в международном праве изречения «Pacta sunt servanda». Когда государство берет на себя определенное обязательство, дает честное слово, оно не вправе освободиться от этого обязательства путем изменения внутренних норм даже конституционного ранга.
Конституционный совет целиком и полностью признает конституционное значение этого принципа.
С самого начала он определил, что Парижский договор от 18 апреля 1961 г. об учреждении Европейского объединения угля и стали и римские договора от 25 марта 1957 г. об учреждении Европейского экономического сообщества и Европейского объединения по атомной энергии, «надлежащим образом ратифицированные и
348
опубликованные, с этого момента вступают в стадию применения согласно статье 55 Конституции» (решения Совета от 19 июня 1970 г. и 30 декабря 1977 г.).
В своем решении от 25 и 26 июня 1986 г. Совет напомнил, что «принимаемые ордонансы, хотя и игнорируют статью 55 Конституции, не будут противоречить международным обязательствам Франции».
Затем в другом решении от 3 сентября 1986 г. Совет констатировал, что «норма статьи 55 Конституции, соблюдение которой обязательно даже при пробелах в законе», применима, в частности, и к Женевской конвенции от 28 июля 1951 г. о статусе беженцев.
2. Санкции за несоблюдение правила о субординации норм
Объявив себя некомпетентным судить о мере соответствия внутреннего закона международному публичному праву, Конституционный совет все же позволил себе сделать ряд заключений по вопросам имплементации международных норм во Франции.
Прежде всего речь шла о юридических предпосылках применения международного закона. Совет в своем решении от 30 декабря 1980 г. определил, что несоблюдение договора одной из договаривающихся сторон не ставит само по себе вопрос о конституционности самого договора, поскольку правило о взаимности, заложенное в статье 55 Конституции... не служит для этого юридическим основанием.
По мнению Совета, соблюдение оговорки о превосходстве норм, вытекающих из международных обязательств, над внутренним законом зависит от ряда случайных обстоятельств; таковыми являются: временное факторы, поскольку другая сторона нарушает договор уже сегодня, а не в отдаленной перспективе; фактор задействованных в исполнении договора политических сил и отдельных лиц (многосторонние договоры часто нарушаются в отношении отдельных правовых ситуаций). Совет, безусловно, не имеет того объема оценочных полномочий, которыми располагает парламент, и он лишь вправе принимать решения, не имеющие абсолютного и окончательного характера, которые бы зависели от случайных обстоятельств и субъективных оценок. Поэтому Совет вывел общее правило: «Закон, противоречащий договору, не обязательно должен противоречить и Конституции». Совет полагает, что у него нет никаких оснований использовать в данном случае предоставленные ему согласно статье 61 Конституции цензурные полномочия; не Совет, а представительный орган народа должен давать оценку выбора тех или иных международных обязательств и вытекающих из них норм, а что касается оценки конкретной ситуации, связанной с выполнением или невыполнением международной нормы другой договаривающейся стороной, то эта миссия, очевидно, должна выполняться судами, которые лучше знают фактическую сторону могущей возникнуть коллизии.
349
Следует, однако, иметь в виду еще одно обстоятельство: вытекающая из статьи 55 Конституции оговорка о непременном выполнении ратифицированного договора государством — контрагентом по договору, как условие исполнения вытекающих из него норм на своей территории, не действует в отношении всего комплекса гуманитарных соглашений согласно Венской конвенции 1964 г. о праве договоров. И несмотря на то что Франция не ратифицировала эту конвенцию, ее общепризнанное значение бесспорно; Международная палата правосудия пришла к выводу, что эта конвенция, возникшая в результате работ по кодификации обычного права во всех гуманитарных сферах, входит составной частью в международное публичное право и законодатель всякий раз обязан принимать ее во внимание (решение Совета от 30 декабря 1975 г.).
Итак, Совет признает свою некомпетентность только по договорам типа контрактов, но в то же время считает себя полномочным судить и давать оценки договорам-законам, особенно тем, которые имеют отношение к правам и свободам человеческой личности.
Глава II
Общественно-политические права
Осуществление общественно-политических прав также относится к свободе волеизъявления в ее античном понимании. В античную эпоху народ считался свободным, если он жил по своим законам, а свободным гражданином считался только тот, кто прямо или косвенно участвовал в разработке законов.
Определение общественно-политических прав представляет интерес с точки зрения оценки законодательного массива по отношению к регламентарным актам в смысле разграничения компетенции в рамках статьи 34 Конституции; некоторые концептуальные решения политических прав можно вывести из оценки статей 34,42 и 109 Уголовного кодекса, но не все общественно-политические права, в том числе и право ношения почетных знаков (статья 34 УК), охраняются Конституцией. Поэтому важно провести разграничение общественно-политических прав по признаку их конституционной защищенности.
Одним из наиболее защищенных прав является избирательное, в частности право избирать и быть избранным, и определенные права гражданина на участие в осуществлении власти.
Раздел 1 Избирательное право
I. Нормативные основы
Избирательное право есть правомочие, а не функция, как того добивались составители Конституции 1791 года, стремясь обеспечить избирательное право лишь за активными гражданами. Всеоб-
350
щее избирательное право утвердилось во Франции лишь с принятием Конституции 1848 г. и лишь для лиц мужского пола; женщинам такое право было впервые предоставлено в 1945 году.
Всеобщность выборов закреплена в абзаце 3 статьи 3 Конституции. Относя к числу избирателей «всех совершеннолетних французских граждан обоего пола, пользующихся гражданскими и политическими правами», эта статья олицетворяет концепцию выборов как право на выбор достойных кандидатур, но «в условиях, определяемых законом». Разумеется, эта оговорка касается не пользования избирательным правом по существу, а условий его осуществления, например места и порядка проведения голосования. Условия же пользования определены Конституцией, и всякий закон, изданный в их нарушение, будет антиконституционным.
Условия выборов, определенные статьей 3, вызывают ряд вопросов.
Закон связывает достижение возраста гражданской дееспособности с предоставлением лицу избирательных прав. Закон от 5 июля 1974 г. предоставляет избирательные права лицам, достигшим 18 лет, таким же является и возраст достижения гражданской дееспособности согласно ст. 488 Гражданского кодекса. Однако может возникнуть коллизия между гражданским и избирательным законом в случае, если гражданин в силу эмансипации, например в связи с вступлением в брак, приобретает дееспособность с более раннего возраста; но ведь молодожен, даже состоя в браке, остается несовершеннолетним, и вряд ли есть основания допускать его к участию в выборах, поскольку признаваемая за ним в силу ст. 476 Гражданского кодекса правоспособность распространяется только на гражданскую деятельность, но не на общественно-политическую сферу.
Закон предоставляет избирательные права лицам, пользующимся гражданскими и политическими правами; это выражение не во всем соответствует формулировкам, употребляемым в статьях 34 и 42 Уголовного кодекса, где речь идет о более широком спектре прав, включающих, помимо политических и гражданских, еще и семейные права. Статья 34 УК предусматривает наказание в виде гражданской деградации и влечет за собой лишение всех прав, включая и избирательное. Эта мера наказания имеет неделимый характер, и с ней все ясно, тогда как статья 42 УК допускает возможность частичных правопоражений. Коллизия может возникнуть в случае, если суд лишит виновное лицо лишь гражданских прав; тогда как быть с его избирательным правом? Не противоречат ли раздельно выносимые меры наказания о лишении только гражданских или только политических прав принципу, заложенному в статье 3 Конституции? Очевидно, нет, поскольку лишение лица гражданских прав автоматически лишает его и избирательного права, как права политического свойства.
II. Рамки применения избирательного права
Конституционные положения, посвященные избирательному праву, содержатся в статье 3 раздела 1 Конституции, посвященного осуществлению суверенитета.
351
Из нее вытекает два следствия.
1. Признаваемое за гражданами французской национальности избирательное право не может быть распространено на иностранных граждан, и в частности на иммигрантов. В полном объеме это ограничение действует в избирательных кампаниях, в которых выражается национальный суверенитет (всенародный референдум, выборы главы государства и выборы в законодательные органы, а также выборы на уровне местных и территориальных коллективов).
Это ограничение не действует в отношении иностранцев при выборах в Европейский парламент.
Статья 5 Конституции не применяется в случаях, когда речь идет о выборах, не имеющих решающего значения в плане выражения национального суверенитета. Таковыми являются избрания на должности в различных общественных организациях. В решении от 14 декабря 1982 г. Совет определил, что «выборное представительство от граждан, охваченных социальным страхованием, в административные советы органов социальной взаимопомощи не имеет отношения ни к осуществлению политических прав, ни к назначению на судейские должности» и, следовательно, в законах может предусматриваться возможность выдвижения кандидатур и голосования за них всеми гражданами без исключения. Отсюда следует, что выдвижение и избрание судей относится к сфере осуществления политического выбора.
III. Конституционные особенности избирательного права
А. Всеобщий и тайный характер выборов
«Выборы... всегда являются всеобщими, равными и тайными», — гласит абзац 3 статьи 3 Конституции.
Всеобщность выборов вытекает из неотъемлемого права каждого гражданина на участие в них. Из тайны выборов вытекает запрет всякого открытого голосования и возможности делать какие бы то ни было пометки на избирательных бюллетенях; следовательно, гарантируется анонимность выборов. Возникает вопрос, можно ли организовать различные урны для голосования с тем, чтобы зафиксировать групповое представительство электората, например в зависимости от политической ориентации, профессиональной ориентации, возраста, личного статуса или трудовой квалификации определенных категорий трудящихся.
Но ведь подобного рода сведения могут быть получены посредством зондажа или путем добровольных ответов избирателей на вопросники, тогда как дифференциация урн для голосования будет им навязана! Таким образом, хотя прямого посягательства на тайну выборов и не будет, но глобальное значение концепции анонимности выборов уже будет этим нарушено, и Конституционный совет в своем решении от 18 ноября 1982 г. выразил к подобной практике свое отрицательное отношение, считая, что статья 3 Конституции не предполагает какой-либо возможности «деления избирателей по категориям».
352
Б. Принцип равенства
Из положения о равенстве выборов также вытекает ряд следствий.
Равенство несовместимо с многоступенчатостью выборов по вопросам политического характера, которые затрагивают проблему суверенитета или подрывают значение принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную. Конституционный совет в своем решении от 17 января 1979 г. сослался на равенство в избирательных правах граждан, чтобы воспротивиться законоположению о выборах советников в суды по трудовым конфликтам, ибо оно предоставляло нанимателям «определенное число голосов в этих судах по критерию численности используемого ими наемного персонала».
Принцип равенства избирательных прав выходит -за рамки активного избирательного права и распространяется на выборный корпус; среди кандидатов на выборные должности не допускается какое-либо деление по категориям.
В своем решении от 1 и 2 июля 1986 г. Совет определил, что «всякий политический представительный орган, избранный прямым всеобщим голосованием, должен избираться преимущественно на пропорциональной демографической основе».
На критерий преимущественно демографической основы представительства Совет сослался и в двух других решениях, от 8 и 23 августа 1985 г., по поводу представительства в территориальную Ассамблею Новой Каледонии. Такая же ссылка содержалась в вышеупомянутом решении от 1 и 2 июля 1986 г. по поводу избрания депутатов в Национальное собрание и в решении от 18 ноября 1986 г. по поводу нарезки и разграничения округов для избрания депутатов; такая нарезка должна производиться на справедливой основе и не допускать никакого произвола (решение от 1 и 2 июля 1986 г.).
IV. Роль политических партий на выборах
Участвовать в деятельности политической партии — значит осуществлять свои политические права, поскольку партии способствуют волеизъявлению народа в ходе выборов. Именно это положение уточняет статья 4 Конституции, посвящая три фразы роли политических партий: они учреждаются свободно, должны соблюдать определенные принципы, участвовать в осуществлении выборов, всенародных консультаций и т.д.
А. Свобода партий
«Политические партии и группировки... создаются и осуществляют свою деятельность свободно» (статья 4 Конституции). Из этого положения вытекает ряд следствий.
1. Во-первых, партии могут облекать свои решения и сделанный ими выбор в юридическую форму: они могут конституироваться в
23-1825
353
ассоциации, выступать с декларациями, иметь или не иметь свой устав. Конституционный совет пришел к выводу, что, поскольку регламент какой-либо палаты Парламента предусматривает право каждой фракции выступать с политическими декларациями, таковые не могут подлежать чьему-либо контролю (решения от 24 июня 1959 г. и 18 мая 1971 г.).
Во-вторых, свою деятельность политические партии осуществляют свободно. Конституция не обязывает кого-либо предоставлять в их распоряжение средства, необходимые для реализации их задач; таким образом, встает вопрос о финансировании партийной деятельности. По этому вопросу Советом принято два решения: в первом из них он пришел к выводу о том, что перечисление средств, выделенных на проведение избирательной кампании, на блокирование кандидатов по единому списку с целью получения необходимого минимума голосов на выборах, не противоречит принципу свободы партий (решение от 23 мая 1979 г.). Во втором решении от 18 сентября 1986 г. Совет воспротивился прямым радиопередачам на политические темы в ходе выборов, рекомендовав Национальной комиссии по коммуникациям и свободам препятствовать тому, чтобы «прямые радиопередачи политического характера не поставили бы кого-либо из кандидатов в более привилегированное положение из-за наличия в распоряжении его партии больших финансовых средств».
Со свободой партий связана проблема применения норм относительно гласности и плюрализма в рамках деятельности издательств и предприятий прессы: можно ли, в частности, требовать от политических партий представления необходимых сведений относительно того, в какой мере ими соблюдаются соответствующие правила? Совет одобрил представленные на его рассмотрение положения, поскольку в них содержались привязки к статье Конституции в виде оговорки, что требования о предоставлении таких сведений могут быть отклонены, если это связано с ограничениями деятельности партий и политических группировок. Однако при этом Совет указал на то, что в области свободы прессы политическим партиям не могут быть предоставлены преобладающие права по сравнению с теми, которые статья 11 Декларации 1789 г. признает за всеми гражданами.
Б. Обязанности партий
«Партии и политические группировки должны уважать принципы национального суверенитета и демократии» (из статьи 4 Конституции). Невозможно и представить себе, чтобы составители этого положения в какой-то мере вдохновлялись Конституцией ФРГ, которая позволяла осуществлять запрет партийной деятельности.
Они исходили из того, что неуважение принципа национального суверенитета могло бы означать признание суверенитета другой нации на французской земле. А соблюдение принципов демократии ставит иные проблемы. Во-первых, нужно ли трактовать это требо
354
вание как обязанность уважать существующие демократические учреждения и их функционирование? Или следует идти дальше и требовать от партий, чтобы они имели под собой демократическую организационную структуру? На первый вопрос утвердительный ответ напрашивается сам собой, а что касается второго вопроса, то на него следует отвечать отрицательно, поскольку иное решение нарушило бы свободу политических партий.
В. Участие партий в выражении народного волеизъявления на выборах
«Политические партии и группировки способствуют выражению мнений в ходе выборов» (из статьи 4 Конституции).
Это положение обязывает законодателя в периоды консультаций с народом признавать за политическими объединениями право выражать свое мнение при посредстве государственных служб аудиовизуальной информации. Конституционный совет в своем решении от 23 мая 1979 г. определил, что законодатель должен заботиться о проведении в жизнь формулы, заключенной в статье 4 Конституции.
Естественно, при этом законодатель должен принимать во внимание реальную политическую силу и влияниетой или иной партии.
Раздел 2
Право быть избранным
Право быть избранным есть общественно-политическое право (статьи 32 и 43 Уголовного кодекса).
Безусловно, статья 25 Конституции устанавливает, что «условия избираемости, режим неизбираемости» определяются органическим законом. Но при разработке самого органического закона законодатель обязан соблюдать конституционные положения.
Между тем статья 6 Декларации 1789 г. устанавливает, что «все граждане... имеют равный доступ ко всем постам, публичным должностям и занятиям сообразно их способностям и без каких-либо иных различий, кроме тех, что обусловлены их добродетелями и способностями».
Этот принцип, несомненно, ограничивает права законодателя как в том, что касается условий избираемости, так и в отношении режима недопущения к выдвижению на выборах тех или иных кандидатур.
I. Условия избираемости
1. Политические деятели, разрабатывавшие этот принцип, сразуже посягнули на равенство, провозгласив в Конституции 1791 г., что только «активные граждане... могут быть избраны в качестве представите
23*
355
лей нации» и что они подлежат избранию только имущими избирателями, обладающими значительным достоянием или доходами.
Последующими избирательными законами вносились многие поправки, и наконец в Избирательном кодексе в статье 127 был закреплен принцип, что избранным может быть каждый из избирателей.
Каковы же следствия из действия этого принципа?
а.	Статья 6 Декларации подводит наиболее солидную основу под запрещение требовать от избирателей какого-либо ценза — даже на равных основаниях — от кандидатов каждого пола.
б.	Условие достижения определенного возраста также спорно; вполне возможно считать, что выдвигаемый некоторыми деятелями критерий «в зависимости от способностей» не препятствует законодателю презюмировать, что до достижения определенного возраста — хотя и отличающегося от возраста гражданской и политической дееспособности — индивид не способен выполнять ту или иную общественно-политическую функцию.
в.	Следуя той же логике, законодатель вправе считать неспособными занимать общественно-политические посты лиц, подвергшихся некоторым видам правопоражений, включая наличие судимостей и объявление банкротом.
г.	Напротив, условие старшинства в пребывании во французском гражданстве как условие избираемости противоречит статье 6 Декларации, и это условие было выведено из текста Избирательного кодекса.
д.	Для тех, кто пользуется национальным мандатом, не существует каких-либо условий в отношении места жительства или домицилия; напротив, эти условия выдвигаются как необходимые для кандидатов на выборные должности в местных органах власти.
е.	«Никто не может быть избран в Парламент, если он в конечном счете не удовлетворяет предписаниям, касающимся прохождения службы в кадровой армии». Это положение статьи 3 Ордонанса, содержащего органический закон от 24 октября 1958 г. (которое составители Избирательного кодекса не воспроизвели в его тексте), было подвергнуто критике во имя принципа равного доступа граждан к занятию публичных должностей. И в самом деле, это условие нарушает равенство кандидатов в ущерб тем, кто получил отсрочку от призыва на действительную военную службы, и к выгоде тех, кто опередил призыв в армию, получив звание вне службы, в особенности женщин. Однако Конституционный совет полагает, что когда к нему обращаются за разрешением спорных избирательных вопросов такого рода, то он не может разрешать их по существу, поскольку не наделен правом «оценивать соответствие органических законов тексту Конституции».
II. Режим неизбираемости
Случаи неизбираемости представляют собой исключения из действия принципа равенства всех граждан при занятии публичных должностей; они оправдываются необходимостью достигнуть иных конституционных целей.
356
1.	Основная цель, которая оправдывает случаи неизбираемости, заключена в другом важном аспекте принципа равенства: органический закон не допускает к избранию руководящих должностных лиц, наделенных такими властными полномочиями, которые позволяют им оказывать постоянное давление на весь или часть избирательного корпуса; эти лица находились бы в более привилегированном положении по отношению к своим конкурентам по выборам.
2.	Другая конституционная цель — защита республиканской формы правления; на этом основании вплоть до 1958 г. члены семей царствующих во Франции династий не имели права выставлять свои кандидатуры на выборах.
3.	Органический закон предусматривает также и режим несовместимости (статья 25 Конституции). И хотя нет какой-либо специальной конституционной нормы по всем аспектам этого режима, все же закон не допускает совмещения некоторых функций с избирательным мандатом.
Раздел 3
Участие граждан в осуществлении власти
I. Нормативные основы
Декларация 1789 г. на равных основаниях допускает прямую и представительную демократию.
«Все граждане имеют право участвовать лично или через своих представителей... в создании закона», — гласит Декларация.
«Все граждане имеют право устанавливать сами или через своих представителей необходимость государственного обложения», — гласит статья 14 Декларации.
И наконец, в статье 15 используется весьма туманная формула о том, что общество имеет право требовать у любого должностного лица отчета о его деятельности.
Конституция 1791 г., напротив, признавала только представительную демократию. Ее глава III провозглашала, что «нация, которая является единственным источником всех властей, может осуществлять их только путем делегирования», и, кроме того, подчеркивалось, что «французская Конституция имеет представительный характер».
Апрельский конституционный проект 1946 г. вводил прямую демократию во всех конституционных сферах (статьи 47 и 123), а представительную демократию — для всех других сфер (статья 47).
Конституция 1946 г. допускала возможность ее пересмотра или путем референдума, или парламентским путем (статьи 3 и 90), а во всем остальном учреждала представительный режим (статья 3).
Конституция 1958 г. расширила потенциал прямой демократии, провозгласив, что народ осуществляет свой суверенитет «через своих представителей и путем референдума»; таким образом, этот документ по своему духу был ближе всех к Декларации 1789 г.
357
В своем решении от 2 июня 1987 г. по поводу организации референдума в Новой Каледонии и в развитие принципа самоопределения Конституционный совет пришел к выводу, что предлагаемое решение поставленной проблемы «должно удовлетворять двум требованиям — честности и ясности при консультации с народом». Таким образом, в реализации идеи народовластия не должно оставаться какой-либо двусмысленности.
II. Конституционные следствия из идеи народовластия
А. Верховенство закона
1. Из статьи 6 Декларации 1789 г. со всей определенностью вытекает, что законом следует считать лишь акты, принятые самим народом путем референдума либо через посредство народных представителей (парламентский закон). Те же положения закреплены в Конституции 1958 г.
Акты исполнительной власти, каково бы ни было их название, при некоторых условиях могут вторгаться в сферу законодательной регламентации (статья 38 Конституции), а также иметь силу закона (статья 92), а в определенных ситуациях — даже уклоняться от требований Конституции (статья 16). Но все же все эти акты не есть законы в их общедемократическом классическом смысле.
Впрочем, если возникает надобность в их одобрении народом, то существуют и соответствующие процедуры, например чтобы придать силу закона некоторым ордонансам (статья 92).
Необходимо сделать из вышеизложенного некоторые выводы.
а.	Не могут иметь конституционного значения в смысле преамбулы 1946 г. принципы, даже основные, признанные в качестве таковых актами исполнительной власти или временного правительства.
б.	Ордонанс, даже за подписью главы государства, принятый во исполнение референдарного закона, если он не ратифицирован Парламентом или не получил законодательного подтверждения, может быть обжалован в общеправовом порядке. При этом такой ордонанс не подлежит переклассификации со стороны Конституционного совета с учетом разграничения компетенции между законодательной и исполнительной властью.
В своем постановлении от 2 марта 1962 г. по делу Рубэн де Серван Государственный совет определил: когда глава государства издает во исполнение статьи 16 Конституции акты в сфере законодательной регламентации, он осуществляет законодательную власть. Возможно, что это так Но такого рода президентские акты никогда не обозначались словом «закон». Впрочем, если президентские решения распространяются на сферу подзаконной регламентации, они будут административными актами, которые впоследствии вполне могут быть откорректированы другими актами исполнительной власти.
в.	Законодатель не может «окрестить» законами акты, принимаемые другими властями, например решения территориальных или
358
местных представительных органов. Выражая эту мысль в общей форме, можно прийти к выводу, что каждый раз, когда Конституция употребляет слово «закон», под ним следует понимать акт, принятый либо народом, либо Парламентом.
2. Вакантное место парламентария не может оставаться не занятым продолжительное время, поскольку вследствие этого определенная часть населения лишается права участвовать в разработке закона. Поэтому действуют правила о замещении отсутствующего депутата и о частичных выборах в Парламент. На этот счет весьма спорной является статья 178 Избирательного кодекса, не позволяющая осуществлять частичное доизбрание депутатов за 12 месяцев до истечения полномочий Национального собрания.
3. Французы, проживающие за границей, вправе, как и все граждане, участвовать в выборах в законодательные органы. С этой целью действуют специальные положения в части включения в избирательные списки, голосования по доверенности или путем почтового отправления.
Б. Согласие на государственное налогообложение
1. Согласие граждан на обложение налогом лежит в основании парламентского режима в Англии; именно с целью добиться налоговых обложений французский король созвал в 1789 г. Генеральные штаты. Понятно, почему и Декларация 1789 г. не преминула упомянуть об этом в статье 14.
Принцип добровольного согласия на налогообложение был воспринят Конституцией 1958 г. и дополнен Ордонансом от 2 января 1959 г., содержащим органический закон о финансовом законодательстве. В этом документе предусматривалось, что граждане через своих представителей устанавливают «необходимость государственного налогообложения, добровольно соглашаются на его взимание, следят за его расходованием, определяют его долевой размер, основание, порядок и продолжительность взимания».
2. Однако право следить за использованием налоговых поступлений в казну идет значительно дальше того, что предусматривает Конституция и вышеупомянутый Ордонанс. В статье 2 Ордонанса предусмотрено издание регламентирующих законодательных актов, и на этом основании ежегодно принимаются законы, констатирующие результаты расходования средств по бюджету за истекший финансовый год, что и позволяет населению знать не только об общем соотношении доходов и расходов, но и о статьях, по которым они поступают и реализуются государством.
Впрочем, на основании статьи 14 Декларации граждане вправе следить и за использованием средств государственного фонда, управление которым поручается частным организациям и лицам. Однако из этой же статьи напрашивается вывод, что государственные учреждения вправе субсидировать частные организации только при условии контроля за целевым использованием отпускаемых субсидий.
359
В. Ответственность государственных должностных лиц
Статья 14 Декларации закладывает общий принцип такой ответственности, но не определяет ее особую природу и формы осуществления. Очевидно, что ответственность может быть как уголовной, так и дисциплинарной; она может осуществляться в форме денежных начетов или выступать просто в форме политической ответственности — главное же в том, что она существует, а поэтому законодатель не вправе освобождать какую-либо категорию должностных лиц от всякой ответственности.
Но предоставляя «обществу» право требовать отчета у любого должностного лица, Декларация не имела в виду каждого из граждан; она возложила на законодателя обязанность уточнить, от какого рода должностных лиц можно и нужно требовать отчетности.
Принцип должностной ответственности с полным основанием применяется и в конституционном праве. Сам «Президент Республики не несет ответственности за действия, совершенные при исполнении своих обязанностей, кроме случаев государственной измены» (статья 68 Конституции).
Но премьер-министр, а при определенных условиях и министры объявляются ответственными за свою деятельность, и не только в политическом смысле. Статья 19 Конституции предоставляет и премьеру и министрам право контрассигнования решений и правовых актов. В этом качестве они несут ответственность за их качество и надлежащее исполнение.
Глава III
Разделение властей
Раздел 1
Конституционное значение этого принципа
I. Нормативные основы
«Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет Конституции», — гласит статья 15 Декларации 1789 г. И хотя в преамбуле к Декларации упоминаются только законодательная и исполнительная власть, нет оснований сомневаться в том, что ее авторы имели в виду и существование третьей власти — судебной. Этот факт доказывает Конституция 1791 г., в которой последовательно охарактеризованы функции каждой из них.
Неоднократно Конституционный совет признавал конституционное значение за принципом разделения властей, чаще всего констатируя факты соответствия Конституции представленных на его рассмотрение законов.
Принцип разделения властей выдвигался Конституционным советом в качестве аргумента о непризнании предполагаемых посяга
360
тельств на прерогативы законодательной власти (решение от 1 и 2 июля 1986 г.); исполнительной власти (решение от 23 мая 1979 г.); судебной власти (решение от 22 июля 1980 г. и 24 июля 1985 г.).
II. Толкование принципа разделения властей
1. Разделение властей мыслится в двух аспектах — функциональном и органическом.
В функциональном плане этот принцип означает, что каждая власть имеет монополию на осуществление присвоенной ей функции, которую другие власти не могут выполнять ни при каких обстоятельствах.
Законодатель творит все законы, правительство обеспечивает их исполнение, судья выносит по ним решения, вплоть до того что может привлекать к суду и членов законодательных органов, и членов правительства в качестве частных лиц.
В своем органическом или, скорее, организационном смысле этот принцип означает, что каждая из государственных властей обязана уважать независимость другой власти; законодатель не вправе вмешиваться в функции правительства или направлять судье свои распоряжения; правительство не вправе приостанавливать применение законов и вмешиваться в деятельность органов правосудия; судья не может привлечь к суду ни законодательный орган, ни правительство.
Противостояние двух концепций по поводу разделения властей — французской и американской — объясняется главным образом неодинаковой оценкой роли судебной власти. В США возобладал функциональный подход к этой концепции, поскольку там судья вправе судить законодателя и правительство. Напротив, во Франции революционеры считали, что судье запрещается «препятствовать исполнению законов» или нарушать деятельность аппарата управления (законы от 16 и 24 августа 1790 г. и декрет от 16 фрюктидора III года Республики). Это привело к тому, что, во-первых, судья был отстранен от контроля за конституционностью законов, а во-вторых, к тому, что принцип разделения властей был дополнен еще и отделением управленческой сферы от судебной с двойной системой юрисдикционного контроля.
Несомненно, с помощью парламентского режима, установившего отношения сотрудничества между законодательной и исполнительной властями, удалось наладить также и взаимодействие между сферами управления и правосудия; передача некоторых видов компетенции от государственной администрации в пользу судебной власти ослабила жесткое правило об их отдельном существовании, но тем не менее между функциональной и органической концепцией разделения властей отчетливо сохраняется принципиальная разница, влекущая за собой важные конституционные последствия.
2. Конституционный совет последовательно реализует французский вариант толкования принципа разделения властей, т.е. организационного обособления трех властей.
361
а.	По поводу разделения функций в рамках законодательной и исполнительной власти можно прийти к выводу, что основная прерогатива законодателя заключается в том, чтобы устанавливать правила и определять гарантии и основные принципы, как это утверждается в статье 34 Конституции, тогда как весь массив индивидуальных актов и управленческих решений подпадает под компетенцию исполнительной власти.
Однако Конституционный совет рассуждает по-иному. В своем решении от 23 мая 1979 г. он определил, что статьи 34 и 37 Конституции не отнимают у законодателя право издавать акты, не имеющие общего значения, т.е. индивидуальные акты.
б.	По поводу разделения функций между законодательной и судебной властью (в юрисдикционной сфере) Совет употребил формулу, которая связывает в одно целое два аспекта в толковании принципа разделения властей. Он определил, что «независимость судебных органов гарантируется специфическим характером выполняемых ими функций, посягать на которые не вправе ни законодатель, ни правительство».
в.	Но в решении от 23 января 1987 г. Совет специально воспроизвел «французскую концепцию разделения властей», чтобы обосновать конституционное значение правила о раздельном функционировании судебной власти и аппарата управления, несмотря на то что к этому общему правилу можно сделать ряд исключений.
3. При сопоставительном анализе различных решений Конституционного совета, основанном на привязке к принципу разделения властей, можно убедиться, что в действительности Совет либо ссылался на другие нормы (например, на правило о независимости судебной и административной ветвей правосудия), либо на правило о распределении компетенции между правительством и Парламентом, либо на отдельный статус общегражданского и административного судьи. Суть дела от этого не меняется — принцип разделения властей проявляется во всех этих аспектах и является конституционным.
Раздел 2
Конституционные следствия из действия принципа разделения властей
Разделение властей требует соблюдения независимости каждой из государственных властей и соблюдения правил о размежевании компетенции, и в частности правила об отдельном функционировании судебной власти и аппарата управления с наделением каждой из них соответствующей компетенцией.
В той мере, в какой разделение властей неразрывно связано с сущностью республиканского режима, может возникнуть также и вопрос о способах пересмотра Конституции.
362
I.	Соблюдение принципов независимости
Все государственные органы должны осуществлять свои властные полномочия при полней независимости, естественно, за исключением случаев, когда конституционный акт в точной форме ограничивает эту независимость.
Отсюда и ряд следствий.
1.	Законодатель не вправе связывать осуществление компетенции исполнительной власти с согласием какой-либо иной власти. На этом основании Конституционный совет опротестовывал законоположения, которые:
—	подчиняли осуществление регламентарных полномочий правительства правилам, разрабатываемым «независимым управленческим органом» (решение от 18 сентября 1986 г.);
—	связывали применение закона с «обязательным заключением соглашений между министром сельского хозяйства и представительными организациями частного сельскохозяйственного обучения» (решение от 27 июля 1978 г.);
—	выдвигали перед правительством настоящие ультимативные требования (решение от 17 января 1979 г.);
—	обязывали правительство отложить законопроект (решение от 16 января 1962 г.);
— в весьма общей форме (речь шла о регламенте палаты Парламента) ограничивали прерогативы правительства или увеличивали полномочия Парламента по отношению к правительству (решения от 24 и 25 июня 1959 г., от 20 ноября 1959 г., от 8 июля 1966 г., от 28 июня 1972 г. и тд.).
2.	Законодатель не вправе ограничивать свою собственную компетенцию; но поскольку законом можно всегда переделать то, что сделано на основе закона, то, соответственно, законоположение, обусловливающее голосование будущего закона какими-либо сроками либо вмешательством другого органа, не имеет обязывающего характера. А поэтому нет никаких оснований проверять его соответствие Конституции (решение от 27 июля 1982 г.).
3.	Ни законодатель, ни правительство не вправе подвергать проверке решения судебно-юрисдикционных инстанций или направлять им распоряжения (решение от 22 июля 1980 г.); согласно статье 126 Уголовного кодекса «виновны в нарушении долга службы и караются гражданской деградацией государственные должностные лица, которые по совместному обсуждению решат подать в отставку, целью или последствием которой будет воспрепятствование или прекращение отправления правосудия».
4.	Судьи не вправе ни вмешиваться в осуществление законодательной власти, ни налагать запреты на исполнение распоряжений органов управления. Статья 127 Уголовного кодекса объявляет виновными в нарушении долга службы и карает гражданской деградацией судей, которые таким образом выходят за пределы своих полномочий. Надзор за невмешательством судей и прерогативы других
363
властей осуществляет также генеральный прокурор при Кассационном суде, действующий по указанию министра юстиции.
II.	Соблюдение правил о компетенции
Некоторые из правил о компетенции вытекают из разделения властей и в этом качестве имеют конституционное значение. Но такое качество признается отнюдь не за любой нормой о размежевании компетенции внутри государственного механизма власти; оно признается лишь за нормами, определяющими сущность функций каждой из трех самостоятельных властей.
1.	Ни одна из властей не вправе подменять две других. Ни законодатель, ни правительство не могут заменить судебные органы в разрешении подсудных им споров.
Этот принцип поднимает проблему относительно сущности законов о толковании. Вот одна из ситуаций такого рода: законодатель может не согласиться с тем, что суды применяют закон в первой инстанции не в соответствии с его намерением, и на этом основании издать «интерпретирующий закон», который в таком случае будет иметь обратную силу. Как должен поступать в этом случае апелляционный суд? Это спорный вопрос, так как законодатель в определенном смысле подменяет здесь судебные органы.
Судья не вправе подменять законодателя, издавая регламентирующие судебные постановления общего характера; этот принцип сформулирован в статье 5 Гражданского кодекса и в статье 127 Уголовного кодекса и, несомненно, также имеет конституционное значение.
2.	Напротив, сложившиеся в условиях парламентского режима взаимоотношения между законодательной и исполнительной властью затрудняют установление стабильных правил о размежевании компетенции между Парламентом и правительством в условиях их жесткой привязки к принципу разделения. Поэтому Конституционный совет с 1982 г. занял гибкую позицию по этому вопросу, допуская возможность проникновения закона в регламентарную сферу.
III.	Отделение административной и судебной властей
1. Этот принцип был заложен в общем виде законом от 16 и 24 августа 1790 г. и декретом от 16 фрюктидора III года Республики.
Конституционный совет в решении от 23 января 1987 г. определил, что этот принцип сам по себе конституционного значения не имеет, на том основании, что, во-первых, закон 1790 г. был принят в период существования монархии и потому не является республиканским правовым актом, а во-вторых — декрет от 16 фрюктидора был принят Конвентом, но, хотя он обладает качествами закона, конституционного качества так и ни приобрел, ввиду того что заложенный в нем принцип не был увязан с правами и свободами человеческой личности. Поэтому Совет оценил его как документ, заложивший «основы французской концепции разделения властей».
364
2. Любой принцип, установленный законами Республики, имеет конституционное значение лишь в той мере, в какой он действовал к моменту разработки преамбулы 1946 г. Но со времени Революции накопились изменения двоякого рода: во-первых, административная власть приобрела новые функции, разделившись на активную государственную службу и сферу административных юрисдикций; во-вторых, и законы, и судебная практика развивались в таком направлении, что предоставили судебной власти широкие возможности для вмешательства в управленческую сферу.
По этой причине Конституционный совет отказался признавать конституционное качество за самим принципом, но зато признал это качество за сферами исключительной компетенции административной и общегражданской ветвей правосудия.
А. Объемные характеристики разделения компетенции между административной и судебной властями
1. Конституционный совет тщательно проанализировал сферу «исключительной компетенции судебной власти в связи с особой природой подведомственных ей вопросов». Встал и вопрос о том, правомочен ли закон изменить эту природу и тем самым передать некоторые вопросы органам административной юрисдикции.
Вполне можно предполагать, что спорные вопросы, подсудные общегражданскому суду, подчас выходят за рамки частноправовых отношений и затрагивают реализацию свободы личности в плане действия статьи 66 Конституции. Совет уклонился от ответа на этот вопрос, употребив расплывчатую формулу о том, что, когда спор затрагивает свободу личности, его вправе «принимать к своему рассмотрению компетентные юрисдикционные инстанции», стало быть, и общегражданские и административные.
2. Конституционный совет полагает, что в силу конституционного принципа разделения трех властей «органы административной юстиции компетентны в окончательной форме разрешать спорные вопросы, связанные с аннулированием или преобразованием управленческих решений, принятых в силу соответствующих полномочий органами государственной власти, исполнительно-распорядительными органами, их должностными лицами, территориальными коллективами Республики и находящимися под их властью или контролем публичными органами».
Эта формула весьма емкая и составляет то «твердое ядро», которое в конституционной форме отнесено к ведению органов административной юрисдикции.
Вообще компетенция административной власти представляется весьма обширной. Тем не менее спорные вопросы косвенного налогообложения чаще всего рассматриваются в рамках общегражданской юстиции, хотя их ядро составляют административно-правовые отношения.
365
Б. Последствия и пределы действия принципа
Конституционные последствия правила разделения властей в части компетенции органов административной юрисдикции незначительны, и Конституционный совет неоднократно констатировал их пределы.
Формула «в интересах наилучшего отправления правосудия» позволяет «унифицировать некоторые правила о подсудности дел» и для органов административной юрисдикции; однако, чтобы такая унификация не противоречила Конституции, необходимо соблюсти два условия.
Во-первых, требуется наличие такой ситуации, когда применение обычных правил о компетенции способно породить споры и пререкания по вопросам подсудности дела. Во-вторых, требуется, чтобы такая унификация осуществлялась в пользу принципиально более совершенных процедурных форм.
На этом основании Конституционный совет допускает возможность того, что закон может наделить Парижский апелляционный суд правом принимать к своему рассмотрению жалобы на решения Совета по вопросам конкуренции как специального административного учреждения с тем, чтобы «избежать пререканий о подсудности, которые могут возникать при применении и толковании различных правовых норм об условиях конкуренции».
2. Государственный совет, организация и функции которого определены статьями 13 и 37 Конституции, главную свою роль усматривает не в объеме предоставленных ему юрисдикционных функций, а в самом факте своего существования в иерархии административных органов.
Таким образом, законодатель — за исключением случаев пересмотра самой Конституции — не вправе полностью упразднить органы административной юрисдикции с тем, чтобы слить различные ветви правосудия в единый судебный аппарат.
IV. Разделение властей и республиканская форма правления
«Республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра», — гласит статья 89 Конституции. Но может ли представлять республиканскую форму правления режим, в котором не осуществлено разделение властей?
Декларация 1789 г. в статье 16 провозглашает, что без разделения властей нет и Конституции. И хотя конституционным законом можно выхолостить из некоторых положений Декларации значение норм позитивного права, этого нельзя допускать в отношении сути самого республиканского режима; Конституционный совет может воспротивиться провозглашению такого закона, ссылаясь на статью 89 Конституции.
Французская концепция этого режима исходит из того, что Республика основывается на разделении властей. «Республика, — ут
366
верждает Литтрэ — один из самых либеральных авторов Энциклопедии, — это правление нескольких лиц, то есть коллегиальное правление». На этом основании режим Конвента, при котором представительная коллегия- осуществляет все виды власти, в том числе и правительственную, не является единоличным правлением.
Но рассуждение в обратном смысле уже будет логичным: режим, при котором правительство зависит от воли одного человека, который в своем лице поглощает и законодательные прерогативы, не отвечает определению Республики. Единоличное правление с правом законода-тельствования несовместимо с республиканской формой правления.
В этих рассуждениях можно идти и дальше: из последнего абзаца статьи 89 Конституции вытекает требование о наличии правительства; режим по образцу Конвента, упразднившего правительство, не может быть установлен во Франции без пересмотра нынешней Конституции.
Напротив, парламентский режим с параллельным существованием правительства, подотчетного Парламенту, есть республиканский режим; по крайней мере именно это явствует из статьи 89 Конституции, где говорится о порядке и условиях пересмотра Конституции.
Глава IV
Сопротивление угнетению
«Сопротивление угнетению есть одно из прав человека», — утверждает статья 2 Декларации 1789 г.; о существовании этого права упоминает решение Конституционного совета от 16 января 1982 г. Важно установить из истории конституционного права, каким образом мыслились и определялись оба сопрягаемых термина — угнетение и сопротивление.
I. Угнетение
1. Декларация 1789 г. не дает определение угнетению; Жирондистская декларация, напротив, вносит в это понятие интересные уточнения, поскольку в статье 32 различаются три его вида.
а.	Первый вид угнетения исходит от законодателя; «угнетение возникает в случаях, когда закон попирает неотъемлемые гражданские и политические права, которые он призван гарантировать».
б.	Второй вид угнетения исходит от государственных должностных лиц; «угнетение возникает всякий раз, когда закон нарушается государственными должностными лицами при его применении к индивидуальным случаям».
в.	Третий вид угнетения совершается действиями любого индивида; «угнетение возникает вследствие индивидуальных произвольных действий, нарушающих права граждан вопреки требованиям закона».
367
2.	Якобинская декларация не воспроизводит эти формы угнетения, но зато в статье 34 уточняет, что «угнетение совершается против всей социальной общности всякий раз, когда угнетению подвергается один из ее членов», и что «угнетение постигает каждого члена общества, в случае если угнетается общество в целом».
Таким образом, по мнению якобинцев, в обоих этих случаях имеет место угнетение всего народа, и не потому ли их Декларация заканчивается знаменитым изречением: «Когда правительство попирает право народа, восстание является как для всего народа, так и для каждой из его частей самым священным из прав и самой насущной из обязанностей».
Здесь следует правильно понимать слово «правительство»; оно не означает в абсолютном смысле всех лиц, занимающих министерские посты (кстати сказать, в Конституции 1743 г. под этим собирательным названием понимаются все, кто несет прямую ответственность за управлением государством).
Якобинская декларация в статье 1 провозглашает: «Правительство учреждается для того, чтобы гарантировать человеку пользование его естественными и неотъемлемыми правами». В этом смысле и законодателя следует считать причастным к правительству, так как источником угнетения могут быть и законы.
3.	В последующих конституционных актах термин «угнетение» не фигурирует, однако в апрельском конституционном проекте 1946 г. была воспринята формула 1793 г., поскольку в статье 21 проекта говорилось, что «когда правительство нарушает свободы и права, гарантированные Конституцией, то сопротивление во всех его формах есть самое священное из прав и самая повелительная из обязанностей».
4.	Конституционная история Франции позволяет сделать окончательный вывод, что угнетение есть грубейшее из нарушений прав и свобод теми, кто фактически или юридически осуществляет бесконтрольные властные полномочия, в том числе и законодательным путем.
II.	Сопротивление
1.	На первый взгляд это понятие находится не в ладах со статьей 7 Декларации, которая запрещает какое бы то ни было сопротивление закону, ибо «каждый гражданин, вызванный или задержанный в силу закона, должен беспрекословно повиноваться; в случае сопротивления он несет ответственность».
В умах политических деятелей 1789 г. не укладывалось то, что закон может быть источником угнетения, но такая концепция основывалась на непреложных свойствах закона, не подлежащего ни обсуждению, ни обжалованию. Напротив, используемые в Жирондистской и Якобинской декларациях положения призывают к сопротивлению против любых угнетающих законов. Жирондистская декларация наполняет сам термин «сопротивление» особым содержа
368
нием, в ее статье 31 записано, что «люди, объединявшиеся в общество, должны иметь законные средства сопротивления угнетению», а в статье 32 эта мысль формулируется так «В условиях свободного правления способ сопротивления различным актам угнетения должен быть урегулирован в Конституции».
2.	Проект Жирондистской конституции не предоставляет таких «законных средств» судье; напротив, в статье 6 главы X судьям «запрещается вмешиваться в осуществление законодательной власти» или «оказывать воздействие на управленческие функции». Стало быть, единственные законные средства, которыми располагают граждане, заключаются «в осуществлении цензуры законов, в праве подачи петиций и в праве привлекать к суду государственных чиновников в случаях злоупотребления властью и нарушения законов» (статьи 31 и 33 главы VIII).
И все же одна важная идея вырисовывается из положений Жирондистской декларации: сопротивление угнетению должно осуществляться законными средствами, предусмотренными Конституцией.
3.	Якобинская декларация провозглашает в статье 33, что «сопротивление угнетению есть следствие, вытекающее из других прав человека»; в той мере, в какой права человека могут защищаться законными средствами, сопротивление не должно неминуемо сопровождаться насилием. Напротив, эта Декларация апеллирует к восстанию в случаях, когда «правительство попирает права народа».
Эта последняя фраза со всей очевидностью охватывает всю гамму посягательств на принципы демократии; но в то же время эта формула не позволяет упразднить до конца все законные способы сопротивления в случае нарушения прав человека; такое упразднение открыло бы шлюзы для попрания прав народа, которые в Декларации фигурируют под названием «социальной общности».
III.	Конституционные следствия
1. Политические деятели Революции не могли избежать некоторых противоречий: гражданин должен сопротивляться угнетающему его закону, но одновременно закон как выражение общей воли не должен причинять зло. Закон выражает идею национального суверенитета и в то же время может быть пересмотрен последующими законами. Общество может требовать от любого публичного должностного лица отчета о его деятельности и привлекать к суду любого государственного чиновника, но в то же время судья не вправе вызывать в суд должностных лиц государственного аппарата управления в связи с ненадлежащим выполнением ими своих функций.
Ныне эти противоречия рассеялись: закон может быть подвергнут цензурной проверке Конституционным советом; ни один из французских чиновников не обладает абсолютным судебным иммунитетом; любой акт органов государственного управления может быть обжалован в судебном порядке.
24-1825
369
С той эпохи чаяния жирондистов осуществились: при рассмотрении права на неприкосновенность личности читатель легко убедится в том, что законодатель не мог позволить, чтобы какое-то действие управленческого органа выпало из сферы юрисдикционного контроля; следовательно, законные способы сопротивления угнетению существуют, и они состоят прежде всего в том, что любой закон может быть обжалован в Конституционный совет, а любой управленческий акт — в судебные органы.
Безусловно, не всякое лицо в отдельности может воспользоваться первым из названных способов, поскольку он зарезервирован за четырьмя самыми высокопоставленными должностными лицами государства, а также 60 депутатами и 60 сенаторами; но, используя формулировку Жирондистской декларации, это и есть те самые люди, соединенные в коллегию, которые располагают всеми законными средствами, чтобы сопротивляться любым формам зла.
Следовательно, если угнетение представляет собой одну из форм попрания прав и свобод, то сопротивление ему производится средствами, гарантированными Конституцией.
2. Право на сопротивление угнетению представляет интерес с двух точек зрения.
а.	Следует обратить внимание на смысловое значение самого понятия «угнетающий закон»; таким эпитетом, очевидно, характеризуется закон, откровенно направленный против личности или определенной категории населения, даже если он претендует на всеобщее действие и распространение. Прикрытие, в форме ссылки на равенство всех перед законом, никак не оправдывает его применение.
б.	Если же «угнетающие свойства» приобретает подзаконный акт, то использование законных способов сопротивления его действию приобретает более оперативные формы в связи с возможностью задействовать судебную власть, в том числе и юрисдикционный контроль в рамках административной юстиции. Эта практика обжалования актов по мотивам превышения власти или злоупотребления ею, по существу, чрезвычайно распространена во Франции.
3. Сопротивление угнетению иными средствами, чем те, которые предусмотрены законами, включая и право на восстание, допустимо лишь в том случае, если законные способы упразднены самим правительством, которое таким образом как бы оптом нарушает все права народа; в таком случае восстание — это последний аргумент — ultima ratio. Виктор Гюго патетически восклицал, что всеобщее избирательное право уничтожило право на восстание.
Восстание — это не правовая процедура, а совершающийся факт; но из факта восстания судья также обязан извлекать правовые последствия: нужно ли судить повстанцев на том основании, что они лишь использовали свое право на сопротивление угнетению?
Заключение
Приведет ли защита прав и свобод личности к правлению судей?
Конституция в сочетании с солидной практикой Конституционного совета позволяет оценить эту гипотезу с точки зрения:
—	состояния прав и свобод во французском обществе;
—	объема юрисдикционного контроля за их обеспечением;
—	роли конституционного судьи в механизме реализации государственной власти.
I. Права и свободы во французском обществе
1. Французская концепция взаимоотношений гражданина и общества имеет глубоко индивидуалистический характер; все усилия правоведов направлялись на то, чтобы отстоять права и укрепить достоинство личности по отношению к коллективу и обществу, защитить индивида от злоупотреблений и произвола со стороны государственной власти, равно как и от всех, кто располагает возможностями принуждения, а также обеспечить за личностью достойное существование, проявляя озабоченность по поводу материальной необеспеченности, болезней, безработицы, стихийных бедствий и т.п.
Чтобы наилучшим путем достигнуть этих целей, понадобилось приобщить граждан к участию в политической жизни и по мере возможности к управлению экономикой — таково западное представление о сущности человеческих взаимоотношений. Такое видение мира не является универсальным; коммунистические страны и особенно страны «третьего мира» делают основной акцент на права народов: право на самоопределение, на самостоятельное экономическое и социальное развитие, право распоряжаться природными ресурсами, равенство государств и т.д.
Несомненно, что эти две ценностных системы имеют между собой много общего, но это общее толкуется не по единым стандартам. Принцип самоопределения народов в западной концепции есть продолжение или один из аспектов демократии. В странах «третьего мира» не обязательно дается такое же толкование этому принципу, особенно с точки зрения приоритетов: например, в социалистических странах права индивида представлены в виде более или менее отдаленных целей, а на первый план выступают права коллективов
24*
.371
и общественных организаций. Утверждается, что их приоритет есть предварительное и необходимое условие для расцвета личности, а потому в ближайшей перспективе первенство принадлежит обязанностям, а не правам индивида.
Отсюда и понятна определенная сдержанность подавляющего большинства государств, когда они не желают допустить, чтобы под видом так называемых общечеловеческих ценностей компрометировались бы права человека международного сообщества под флагом недопустимости вмешательства во внутренние дела другого государства, рьяно прикрывающегося только своим собственным суверенитетом.
2. Практика Конституционного совета Франции полностью вписывается во французскую концепцию по западному образцу.
Однако существуют и некоторые различия в том, что касается реализации трех поколений свобод.
а.	Первое поколение — это принципы 1789 г., обеспечивающие за индивидом формальные свободы и дополненные свободами, которые люди осуществляют сообща (собрания, ассоциации, образовательный процесс и т.п.).
В этой области вклад Государственного совета был значительным; хотя его дополнил и развил Конституционный совет, было бы несправедливо забывать его. Множество барьеров, воздвигнутых административной юстицией в ответ на поползновения регламентар-ной власти, преграждают и пути законодателя. По тем же причинам существуют и «границы» в использовании индивидом предоставляемых ему прав и свобод во имя общезначимых ценностей, например с целью обеспечить неприкосновенность лиц и их имущества, обеспечить общественное благополучие, преемственность государства, неделимость Республики и т.п.
В этом отношении практика Конституционного совета близка к тому, чтобы стать совершенной.
б.	Второе поколение прав и свобод делает основной упор на материальную обеспеченность индивида.
Гарантийное обеспечение этой категории прав представляется менее эффективным; социальное обеспечение, участие трудящихся в управлении предприятиями, создание необходимых предпосылок для развития индивида и его семьи, профессиональная подготовка, культура — вот те задачи, которые пока являются для общества скорее целями, чем обязанностями; эти цели оправдывают издание новых законов. Хотя прямая потребность в них не висит как дамоклов меч над головой законодателя, но он вправе свободно выбирать средства для реализации принципов, на которых они зиждутся. Практически все объясняется довольно просто: законодатель всегда имеет выбор альтернативных решений; если нет надобности в законе, обеспечивающем какое-то неписаное право, например право на воздержание от вредоносных поступков, то, напротив, вполне актуальным была бы разработка закона о пособиях для нуждающихся. Однако Конституционный совет не дает указаний законодателю, а осуществляет свои цензурные полномочия, следовательно, он не
37 7
вправе потребовать от него принятия того или иного закона, даже если это требуется по Конституции. Тем не менее, противодействуя принятию несовершенного закона, содержащего проблемы или неясности, осуждая закон, который отменяет установленные по Конституции гарантии без какой-либо замены их эквивалентными гарантиями, констатируя, что, «когда речь идет об основных свободах... закон может детализировать их регламентацию лишь в сторону большей эффективности или создания гармонического равновесия с другими нормами и принципами конституционного значения», Совет дает импульс прогрессу в области обеспечения прав и свобод.
Конституционный совет не устраняется от поисков реального равенства, по-разному трактуя различные ситуации; в таких случаях законодателю предоставляется лишь возможность, а не обязанность их оценки и выбора. Конституционный совет во Франции заходит в своих решениях не так далеко, как Федеральный конституционный суд в ФРГ, и не стремится в чем-то подражать Конституционному суду Италии, который вправе заменять норму, содержащуюся в законе, другой нормой, в большей мере соответствующей Конституции, или детально уточнять, какие именно нормы следует включить в закон в целях его соответствия Конституции, или, наконец, по своей инициативе истребовать правовые акты для цензуры.
в.	Третье поколение прав и свобод рождалось по мере эволюции самого общества, в частности по мере развития научно-технического прогресса. У индивида появились совершенно новые потребности (таков, например, сектор аудиовизуальных средств информации) или новые способы удовлетворения потребностей, которые приобрели куда более важное значение и распространение, чем это было в недавнем прошлом (информация, культура, установление прожиточного минимума, создание достойных жилищных условий, предоставление женщинам равных с мужчинами прав для совмещения профессиональной деятельности с выполнением домашних обязанностей, свобода деторождения, организация досуга, международные отношения и т.д.).
Некоторые из названных потребностей повлекли за собой международное признание соответствующих прав: Международный пакт о гражданских и политических правах провозглашает, что «любое лицо вправе свободно покидать любую страну, включая и свою собственную». Пакт об экономических, социальных и культурных правах предусматривает «право каждого лица на достаточный для него и его семьи прожиточный минимум», «право участия в культурной жизни, пользования благами научно-технического прогресса»; этот же пакт гарантирует каждому «свободу, необходимую для научных исследований и творческой деятельности», и т.п.
Конституционный совет принимает во внимание эти документы, когда возникает потребность в корректировке соответствующих законоположений конституционного значения, даже если их составители не имели в виду какие-либо из прав и свобод. Так, например, Совет пришел к выводу, что свобода радио и телевещания и свобода
373
получения высшего образования вытекают из общего принципа свободы выражения мысли и мнений, заложенного статьей 11 Декларации 1789 г., и что плюрализм средств информации — одно из насущных условий развития демократии.
Таким образом, Совет выполняет великую миссию, способствуя приспособлению устаревших правовых норм к условиям развивающегося общества и новым потребностям индивида.
II. Объем юрисдикционного контроля
1. Контрольные полномочия Конституционного совета сопоставимы с правом Государственного совета осуществлять контроль над правительственными декретами; в некотором роде можно полагать, что основания обращения с апелляцией к конституционному судье вполне сравнимы с основаниями обжалования подзаконных актов по мотивам превышения полномочий к административному судье (если не считать некоторых квалификационных отличий).
а.	Нарушение закона (а точнее говоря, обход Конституции) тесно взаимосвязано с нарушением компетенции, поскольку законодатель неправомочен изменять Конституцию или уклоняться от ее действия. Но в глазах Конституционного совета законодатель не нарушает Конституцию, а посягает на закрепленные в ней принципы или допускает рассогласованность в законоположениях применительно к соответствующим нормам Конституции (наличие противоречий или неясных положений).
б.	Дефекты, допущенные вследствие несоблюдения процедурных форм при принятии законопроекта, также могут представлять собой уклонение от Конституции.
в.	Неправомерное использование законодателем своих полномочий пока не отмечено ни в одном из решений Совета; законодатель не вправе устанавливать различные нормы применительно к разным категориям лиц, поскольку сам факт такой дифференциации несовместим с конечными целями законодательного регулирования.
г.	Фактические погрешности подлежат безусловному устранению в случае очевидной ошибки в оценке проблемной ситуации, явной несоразмерности санкций и т.п.
д. Вправе ли Совет осуществлять контроль за целесообразностью закона? Видимо, да, хотя Совет неоднократно напоминал о том, что оценочные полномочия принадлежат в этом вопросе не ему, а парламенту. Однако Совет оценивает целесообразность закона, когда с этой оценкой неразрывно связано решение вопроса о его конституционности; в таком случае Совет самостоятельно решает, насколько уместно ставить сам вопрос о целесообразности. Например, Совет заявил о своем отказе контролировать необходимость проведения мер по национализации или приватизации предприятий или отдельных секторов экономики, обоснованность различных мер наказания и т.п., но он всегда следит за обоснованностью распространения правовых норм метрополии в заморских департаментах или за
374
обоснованностью некоторых правоограничений в отношении свободы личности путем отмены легально признанного состояния в этой области.
е. Наконец, Совет оценивает, в какой мере уклонение от конституционно закрепленного принципа достаточно жестко лимитировано, чтобы не доводить дело до противоречия самой нормы Конституции; например, не зашла ли ограничивающая пользование какой-либо свободой норма так далеко, что становится стеснительной для реализации сопредельных конституционных целей.
Таким образом, объем своих оценочных полномочий Совет определяет вполне самостоятельно, не стремясь при этом подменять Парламент.
2. Условия поднадзорное™ законов служат до сих пор предметом дискуссий. Конституционный совет контролирует закон лишь в случае обращенного к нему ходатайства; наиболее часто с ними обращаются члены оппозиционных парламентских групп. Но как и всякое политическое объединение, группы действуют на основе политических мотивов, а эти мотивы часто находятся в диссонансе с требованиями масс, и потому популярный закон может вдруг оказаться в фокусе ядовитой критики. Более того, по вполне очевидным причинам ни одна из парламентских групп не утруждает себя аналитической работой, подчас игнорируя судебную практику, которая в одних случаях ставит преграды на пути осуществляемых реформ (по инициативе партии парламентского большинства), а в других случаях — готовящихся реформ (обычно по инициативе оппозиции). Поэтому нет никакой уверенности в том, что парламентарии не направят в Конституционный совет закон, содержащий очевидные дефекты, да к тому же и противоречащий общей концепции прав и свобод.
Здесь и находится та ахиллесова пята, где требуется конституционное подкрепление; в этой перспективе можно было бы подвергать цензуре и альтернативные варианты как осуществляемых, так и предполагаемых реформ.
а.	Можно было бы с этой целью попытаться предоставить право обращения в Совет самому гражданину, поскольку он и пользуется правами и свободами; но тогда жалобы во много раз увеличились бы, и, по всей вероятности, стали бы поступать систематически протесты почти на все законы. В чисто техническом плане это вызвало бы перегрузку Совета, которому для ответа предоставляются весьма короткие сроки, а в политическом плане Совет во многом уподобился бы законодательному собранию. Следовательно, такая реформа не представляется возможной.
б.	Первая из возможных реформ, которая приходит на мысль, состоит в том, чтобы внедрить судебную процедуру отвода закона по мотивам его антиконституционности, как это практикуется в ФРГ, Австрии, Италии, то есть разрешить любому органу юрисдикционного контроля апеллировать к конституционному судье всякий раз, когда возникают серьезные основания сомневаться в соответствии
375
закона Конституции. Это значило бы дополнить существующий предварительный контроль последующим контролем.
Подобное решение действительно способно наиболее полно обеспечить права и свободы, поскольку всякий раз, когда индивиду «примеривают» антиконституционный закон, он вправе добиваться его отвода. Более того, такой вид контроля будет законкретизиро-ван, то есть нацелен на точное применение закона по отношению к определенному индивиду, тогда как предварительный контроль обезличен.
Но последующий контроль таит в себе множество неудобств, не говоря уже о том, что тормозится сам законодательный процесс из-за того, что закон своевременно не был подвергнут предварительному контролю. Здесь могут возникать разноплановые ситуации.
Возможность последующего контроля создает ситуацию правовой нестабильности, весьма ущербной для нормального функционирования механизмов государственной власти. Стоит поразмыслить над тем, что может произойти в случае, если закон о приватизации или национализации подвергнется ревизии два года спустя после его применения и вдруг будет объявлен противоречащим Конституции. Как тогда восстанавливать прежнее положение?
Такое же соображение может быть высказано и в отношении финансовых законов: каким образом государство сможет производить расходы и взимать налоги, если закон о бюджете будет отменен в течение текущего финансового года?
Может возникнуть и коллизия между двумя видами контроля. Предположим, что Конституционный совет, решения которого имеют императивное значение для всех, уже однажды признал оспариваемый закон конституционным; как поступить в таком случае с частной жалобой на отвод закона по мотивам его антиконституционности? Ясно, что она заведомо будет неприемлемой. Впрочем, вполне вероятно, что в целях избежать правовой нестабильности авторы закона сами могут обратиться в предварительном порядке к Конституционному совету с тем, чтобы констатировать его соответствие Конституции, а тогда последующий контроль вообще теряет всякий смысл, становится иллюзорным, с присовокуплением всех неудобств, упомянутых в первом казусе.
в. Более умеренная реформа состояла бы в распространении права на обжалование законов на некоторые ассоциации, члены которых были бы особо компетентными в вопросах защиты прав и свобод индивида. К такого рода ассоциациям можно, безусловно, отнести адвокатские организации и некоторые гуманитарные организации, например Лигу прав человека, для которых обеспечение человеческих прав является основной целью. Конституционный совет при такой альтернативе мог бы регулярно представлять перечень ассоциаций, которые по своим целям, компетентности и основательности суждений были бы в состоянии направлять в Конституционный совет аргументированные ходатайства и жалобы на тех условиях и в те же сроки, что и парламентарии.
376
3. Процедура контрольной деятельности совета иногда подвергается критике.
Подчас высказывается критика по поводу несоблюдения состязательной процедуры, например когда жалоба на закон направляется без согласования с инициаторами его опротестования по официальным каналам или когда такая жалоба не содержит убедительной мотивировки.
Такая критика носит скорее формальный, нежели реалистический характер; с одной стороны, генеральный секретариат при правительстве обязан дать пояснения по каждому из пунктов жалобы, составленной парламентариями, а с другой стороны, докладчйк по жалобе, как правило, созывает на совещание представителей министерств и ведомств, в недрах которых разрабатывался законопроект или апробировалось его содержание. Докладчик обычно формулирует и свое собственное мнение с выдвижением новых аргументов за и против и указывает собравшимся на необходимость обобщить высказанные суждения.
Но если углубиться в формальную сторону дела, то было бы нормально, если бы Совет отмечал в своем решении все поступившие на его рассмотрение замечания от компетентн ых органов и лиц, а докладчик называл бы поименно составителей закона с указанием на обязанность оповещать каждого из них о выдвигаемых против отдельных положений официальных возражений и аргументов, имеющих обязывающий характер. Эти процедурные формальности Совет, очевидно, может предусмотреть в регламенте своей деятельности.
Иногда в адрес Совета высказывается упрек в том, что он возражает против посредничества адвоката (за исключением избирательных споров); безусловно, вполне можно допустить, чтобы высококомпетентные лица при составлении и оформлении жалоб ограничивались своими подписями с предоставлением возможности квалифицированному адвокату или другому профессиональному юристу составить памятную записку с подробным обоснованием жалобы.
Но нет уверенности в том, что парламентские группы согласятся возложить ha адвоката все бремя правовой аргументации, поскольку имеются аргументы и политического свойства, приводить которые парламентские группы тщательно избегают.
Посредничество адвоката — возможный, но не обязательный процедурный момент; если это будет предусмотрено регламентом, то председатель Конституционного совета или один из назначенных им членов Совета (возможно, на постоянной основе) определял бы сроки, в течение которых пояснительная записка к жалобе могла бы быть представлена, а также сроки, отводимые автором закона для ответа на возражения.
Разумеется, можно было бы допустить и устные прения в присутствии докладчика или инструктивной группы Совета, но, по-ви-димому, мнение парламентариев по этому вопросу будет отрицательным из опасения, что такого рода дебаты, даже не будучи гласными, в определенной мере будут означать узурпацию Советом парламентских полномочий.
377
III. Место Конституционного совета в механизме реализации государственных властей
1.	Закономерен вопрос: участвует ли Совет в выработке закона? Очевидно, что да, но следует ли ставить ему это в упрек или высказывать сожаления, как это делают многие парламентарии?
Совет осуществляет толкование Конституции, а также всех документов и принципов, на которых они базируются, но толкование правовых актов входит также в обязанность судей. Совет не имеет ничего против этого, учитывая то обстоятельство, что орган политической власти не сумел, да и вряд ли сможет в один прием заменить разнородную массу весьма устаревших и расплывчатых норм унифицированным и гармоничным документом.
Совет толкует представленный на его рассмотрение закон лишь в том случае, когда от его толкования зависит решение вопроса о конституционности той или иной нормы. Он «нейтрализует вред» некоторых законопроектов сначала путем их истолкования, затем путем уточнений того, что не следует делать, и, наконец, указывая, каким образом их надлежит применять. Не противодействуя принятию самого закона, а уточняя, при каких именно условиях достижимы поставленные им цели, Совет вносит коррективы в деятельность законодателя.
Отсюда следует, что не представляется возможным составить законопроект, не подумав о потенциальном суждении Совета, солидная практика которого стала одним из существенных элементов законодательного процесса.
2.	Понятно поэтому, что те лица, которых Конституция управомочила выступать с законодательной инициативой, то есть правительство и парламентарии, иногда высказывают сожаление по поводу возросшего значения юрисдикционного вмешательства, посягающего на всю сферу их деятельности; некоторые из них воскрешают призрак судейского правления.
Но что касается существа самого дела, то такая же проблема возникает повсюду, где судье предоставляется возможность оценки закона, то есть практически во всех демократический странах, конституции которых отличаются определенной жесткостью и не могут быть изменены обычным законодательным путем.
Но во Франции дискуссия ведется с большим пылом, поскольку контроль за конституционностью законов предваряет их провозглашение и оставляет, таким образом, промежуточную стадию законотворческого процесса, последний раунд парламентской борьбы между правящим большинством и оппозицией.
В странах, где практикуется последующий контроль, обсуждение конституционных вопросов откладывается на более поздний этап, когда уже полностью затихают страсти парламентских дискуссий. Напротив, во Франции редко случается так, чтобы полемика вокруг закона бушевала и после того, как по нему было принято решение Конституционного совета, а парламент внес соответствующие коррективы. По-видимому, напрасно усердствуют и те, кто рьяно кри
378
тикует Совет, и те, кто расточает в его адрес непомерную похвалу, поздравляя себя почти с каждым из его решений. Роль Совета одновременно и скромна и значительна: он способствует достижению согласия общества по волнующим его проблемам.
3.	Охрана прав и свобод усилиями Конституционного совета ныне стала характерной особенностью функционирования институтов власти во Франции. Зондаж общественного мнения показывает, что оно благожелательно относится к деятельности Совета, поскольку она позволяет умерять пыл страстей и экстремистских поползновений, с одной стороны, и обеспечить преемственность в развитии общественных отношений — с другой.
Наша страна не может обойтись без этого органа по двум причинам.
Во-первых, конституционный контроль существует почти во всех западных демократиях, и там он осуществляется гораздо строже.
Во-вторых, все демократические государства стремятся придать универсальное значение правам и свободам человеческой личности. Европейские и международные конвенции свидетельствуют о совместных усилиях в этой области, вплоть до того, что разрабатываются специальные процедуры, чтобы обеспечить исполнение наднациональных санкций во внутренних пределах государства, поставившего свою подпись под указанными соглашениями.
Может ли Франция при таких обстоятельствах выступать в качестве путеводной звезды, если она сама на своей земле не обеспечит за каждым, кто на ней проживает или находится, достаточных юрисдикционных гарантий тех прав и свобод, к всеобщему распространению которых она так страстно призывает?
Оглавление
Вступительная статья ........................................ 5
Введение. Концептуальный замысел работы......................21
Часть I. Источники...........................................27
Глава I. Отсылочные нормы....................................27
Раздел 1. Конституция......................................27
Раздел 2. Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г..................................................36
Раздел 3. Преамбула Конституции 1946 г.....................42
Раздел 4. Основные принципы, признанные законами Республики . 47
Раздел 5. Судебная практика Конституционного	совета........55
Глава II Процедуры...........................................59
Раздел 1. Процедура предварительного контроля..............59
Раздел 2. Процедуры последующего контроля .................71
Раздел 3. Конституционные правила о юрисдикционном контроле за законодательством со стороны иных органов, чем Конституционный совет......................................77
Часть II. Право на свободу...................................81
Глава I. Место свободы в Конституции ........................81
Глава II. Общий принцип свободы..............................85
Глава III. Свобода личности .................................87
Раздел 1. Определение свободы личности.....................88
Раздел 2. Свобода передвижения.............................89
Раздел 3, Свобода и уважение частной жизни.................91
Раздел 4. Свобода семейной жизни ..........................99
Раздел 5. Свобода распоряжаться своим состоянием .........101
Глава IV. Публичные свободы ................................104
Глава V. Свобода выражения мыслей и мнений..................115
Раздел 1. Общие характерные черты.........................115
Раздел 2. Свобода печати..................................120
381
Раздел 3. Свобода аудиовизуальной информации .............125
Раздел 4. Независимость преподавателей системы высшего образования ..............................................130
Глава VI. Местные или территориальные свободы................133
Раздел 1. Принцип местных или территориальных свобод......135
Раздел 2. Применение принципа автономии на заморских территориях .................................................152
Раздел 3. Ограничения местных свобод.......................168
Раздел 4. Расширение территориальных свобод ...............184
Часть III. Право на равенство ...............................191
Глава I. Место равенства в Конституции ......................191
Глава II. Общий принцип равенства............................194
Раздел 1. Случаи недопустимости различий...................195
Раздел 2. Спорные основания для различий...................200
Раздел 3. Полуконституционные принципы ....................210
Раздел 4. Запрещенный произвол ............................214
Глава III. Особые формы применения принципа равенства........217
Раздел 1. Равенство перед законом .........................218
Раздел 2. Равенство в доступе к занятию публичных должностей . . .218
Раздел 3. Равенство перед бременем общественных расходов .... 220
Раздел 4. Равенство перед налогообложением ................222
Раздел 5. Равенство в области трудовых отношений...........225
Раздел 6. Равенство перед правосудием .....................226
Часть IV. Право на собственность ............................230
Глава I. Частная собственность...............................231
Раздел 1. Конституционное понятие собственности..........  231
Раздел 2. Конституционные гарантии владельца ..............239
Глава II. Общественная собственность ........................246
Раздел 1 Национализация ...................................246
Раздел 2. Приватизация.....................................251
Часть V. Право на достоинство ...............................257
Глава I. Достоинство жизни ..................................258
Раздел 1. Охрана здоровья..................................258
Раздел 2. Развитие личности................................262
Раздел 3. Солидарность граждан перед лицом жизненных невзгод . 267
Глава II. Достоинство труда .................................270
Раздел 1. Обеспечение трудовой занятости ..................271
Раздел 2. Участие в делах предприятия......................273
382
Раздел 3. Защита профессиональных интересов ..............277
Раздел 4. Права трудящегося, признаваемые законами Республики . 284
Часть VI. Право на неприкосновенность личности .............286
Глава I. Право на правосудие................................287
Раздел 1.	Свободный доступ к правосудию...................288
Раздел 2.	Право на независимый суд .......................291
Раздел 3.	Право на беспристрастного судью.................300
Раздел 4.	Право на французское правосудие ................301
Глава II. Материальное обеспечение лиц и имущества .........304
Глава III. Правовая защита личности.........................310
Раздел 1.	Охрана свободы личности.........................310
Раздел 2.	Непридание обратной силы уголовному закону .....318
Раздел 3.	Презумпция невиновности ........................319
Раздел 4.	Право на защиту.................................321
Раздел 5.	Защита от произвола ............................325
Раздел 6.	Право убежища...................................330
Глава IV. Юридическое обеспечение прав .....................332
Часть VII. Право на демократию .............................338
Глава I. Национальный суверенитет...........................340
Раздел 1. Аспекты суверенитета ...........................340
Раздел 2. Пределы осуществления суверенитета .............344
Глава II. Общественно-политические права....................350
Раздел 1. Избирательное право.............................350
Раздел 2. Право быть избранным............................355
Раздел 3. Участие граждан в осуществлении власти..........357
Глава III. Разделение властей ..............................360
Раздел 1. Конституционное значение этого принципа ........360
Раздел 2. Конституционные следствия из действия принципа разделения властей........................................362
Глава IV. Сопротивление угнетению...........................367
Заключение .................................................371
Франсуа Люшер
КОНСТИТУЦИОННАЯ ЗАЩИТА ПРАВ И СВОБОД ЛИЧНОСТИ
Редактор Л. А. Куликов Художник ЯЮ. Новиков Художественный редактор ГЛ. Семенова Технический редактор Д.Я. Белиловская
ИБ № 18813.
Сдано в набор 26.02.93. Подписано в печать 19.03.93. Формат 60 х 90 1/16. Бумага офсетная. Печать офсетная. Усл. печ. л. 24,0. Усл. кр.-отт. 24,5.
Уч.-изд.л.27,51. Тираж 5 000 экз. Заказ 1825. С 076. Изд. № 47656.
А/О Издательская группа «Прогресс». 119847, Москва, Зубовский бульвар, 17.
Московская типография № 7 Министерства печати и информации Российской Федерации 121019, Москва, пер. Аксакова, 13.